Etude historique sur les fondations testamentaires en droit roumain

I. Introduction II. La fondation testamentaire en l'ancien droit roumain III. Le droit civil roumain moderne

I.Introduction.

Dans le testament rédigé en 1876, I. Otetelesnu disposait: "[...] toute ma fortune sera destinée à la réalisation d'un institut à servir à l'éducation des jeunes filles roumaines afin qu'elles deviennent des bonnes mères, mais sans prétentions de luxe; [...].

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Dans le cas où l'on soutiendrait et admettrait de toute personne intéressé que le legs que je fasse audit institut sera nul soit parce qu'il est fait à un établissement qui n'avait en fait pas une existence matérielle au moment de ma mort, soit pour une nulité quelconque [...], dans un tel cas mon legs tout entier sera directement fait à M. J. Kalindero, avec la charge et la prière qu'il fasse tout pour accomplir entierment mes dispositions concernant la création de l'établissement".

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En 1889, le Tribunal Ilfov met en possession J. Kalindero sur la fortune du défunt, mais les héritiers de Otetelisnu solicitent devant la justice la constatation de l'invalidité du testament. La raison essentielle de l'action en justice était la nulité de la disposition concernant la réalisation d'une personnne morale fondée par une seule volonté émanant d'une personne phisique ; le même traitement juridique était exigé aussi pour la disposition jouant à la faveur du défendeur, au motif que celui ne soit qu'un simple interposé ou bien un exécuteur testamentaire par lequel le defunt a voulu indirectement faire ce que l'on lui était directement interdit. Les démandeurs appuient leur requête aussi sur un argument historique, tout en prétendant que l'ancien droit roumain aurais consacré la solution soutenue par eux.

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On a fait recours à ce rappel historique, pas nécessairement pour son notoriéte à l'epoque1), mais plutôt pour que la solution rendue reflète un regime législatif et jurisprudentiel intermédiaire. C'est un moment de transition entre l'ancien droit civil roumain (avant l'an 1865) et celui modern (après l'an 1924) en matière de personnes juridiques, en général, et de fondations, en particulier. En plus, on va exploiter ce litige en tant que prétexte pour entamer notre recherche sur les fondations testamentaires en droit roumain.

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II. La fondation testamentaire en l'ancien droit roumain2).

La période comprise après le retrait auréllien (~275 a.Chr.) et jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil roumain (le 1 déc. 1865) a connue deux systèmes de droit: celui coutumier, dont on a ajouté à partir du XV-e siècle, un droit écrit. Tel que l'on a montré, les regles juridiques non écrites (obiceiul pãmântului, legea) étaient une synthèse entre le droit romain appliqué en Dacie 3) et les moules juridiques daciques dans lesquelles ce droit romain avait été fondu4). Avec Alexandre le Bon (1399-1432), tout une série des principes ont promulgué les soi-disant "pravile" (codes) et "legiuri" (lois) d'inspiration byzantine. En examinant ces réglementations, une partie des la pratique et de la doctrine roumaine, à la fin du XIX-e siècle, a prétendu que les personnes morales en général, les fondations en particulier, pouvaient être dotées de la personnalité juridique uniquement au moment de leur approbation par l'autorité publique5). C'est ce que resulterai notamment du contenu des lois écrites, qui écarteraient les coutumes.

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1. Eclaircir le problème c'est montrer tout d'abord que l'ancien droit roumain ne connaissait guère le concept abstract de personne morale, bien qu'elles existaient en fait; nos arguments sont les suivant:

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- les sources manquent, mais nous croyons qu'il ne s'agit point d'une théorie sur la personalité morale dans la période qui a suivi au retrait auréllien jusqu'à la formation des Etats féodales roumains (les III-XIV siècle). L'idée nous a été sugérrée, d'une part, par les difficultées cotidienne créés par les migrateurs: les Roumains étant une popultation forcée de se cacher dans les valées, dans la montagne, où ils étaient à l'abri de tout envahisseur et dans un moment de répit ils édifiaient des églises et des monastères - mais à coup sûr ils n'avaient ni le temps et ni le besoin de se tâcher à des abstractions juridiques. D'autre coté, une théorie de la personnalité morale n'a été précisée ni en l'empire de Justinien ; une telle théorie pouvait-elle paraître dans le territoire roumain où la population se trouvaient à la recherche de l'être étatique ?

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- ni les documents, ni les monuments de droit écrit6) ne comprennent pas, jusqu'à la période du Code Calimach (1817) la notion juridique de "personne morale". L'ancienne loi de Alexandre le Bon nous parle de certaines corporations et guilde à l'art. 14, 18, 102 (fiscus = le règne et le trésor du sieur), 10 (vicus = village), 148 et 201 (Piae causae = église), 208 (xenodochia = hébergement), mais elle ne les confère pas de personnalité juridique. Elles fonctionnent en fait, sans aucune reconnaissance ou fondement légal. Il n'y a aucune classification de ces sujets de droit d'un point de vue de leur objet et de leur but. Les réglementations sont floues et ne permettent pas à séparer le droit public de celui privé7). C'est pour cela qu'il n'a pas existé à l'époque la notion de fondation privé d'utilité publique, mais seulement celle d'établissement (stabiliment, atezãmânt)8).

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- jadis on a afirmé que les monastères et les églises auraient dotées de personalité comme fondations religieuses. Du premier chef, l'opinion repose sur la modalité dans laquelle ont été dressés les documents, des documents qui visent les biens de l'église et l'aquisitions de ce genre de biens qui se faisaient dans la même modalité existante aussi pour les personnes physiques9). Nous croyons que cette consideration est une simple conjecture, puisque le droit iustinien contient des dispositions détaillées concernant les églises, sans abstractiser ; mais, aucune de cettes lois byzantines emportées dans les Principautés roumains n'envoie à l'existence des personnes morales, mais les dispositions demeure dans l'état byzantin. Si le concept existait, les roumains ne l'auraient pas introduit dans leur lois qu'ils ont repris et façonné? Difficile à croire. Un autre argument à la soutien de notre position serait l'un d'ordre documentaire. Les documents compris dans le Code de Constantin Mavrocordat concernant le procès entre la monastère Hangul et Maria Cantacuzino, la femme du trésorier (les siècles XVII-XVII) n'invoquent pas les codes; au contraire, on discute sur le Levithique biblique et sur les traditions du pays10).

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2. Jusqu'ici, nous avons établi l'inexistence dans le droit roumain jusqu'en 1817, du concept de personnalité morale, implicitement de la notion de fondation. On ne peut contesté la présence des initiatives pieuses, même si elle n'ont pas vêtu la forme juridique byzantine, respectivement celle déja connue en occident; chez nous - en l'ancien droit - tout cela a connu une forme entièrment particulière: la soi-disant partie de l'âme11).

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Le 2 octobre 1754, l'abbé Dionisie Hudici fait un testament (diatã) par lequel transmet à Vasile Rusu maints meubles situés dans les départements Roman et Dorohoi, "afin de bâtir une église en pierre [...], pour qu'il me fasse l'aumône et les requiems". Constandina sin Gheorghe Molea, par son testament accompli le 27 aôut 1840, transmet la partie de l'âme (partea sufletului) au "pope Radului", "pour qu'il me fasse trois requiems pour moi et pour mes parents, une fontaine et une croix". La question rélative au sens de la partie de l'âme, comprise dans le questionnaire juridique réalisé par Hatdeu, on nous donne la reponse suivante : "celui qui fait testament doit ses heritiers faire des aumônes, fontaine, ponts et pour église de réaliser des vêtements paroissials pour être rappelé au grand jamais". Dans le XVIII-e siècle, le testament dressé dans la Vallée Jalet-Gorj, on transmettait au pope du village un fond foncier ou bien des vignobles pour faire l'aumône12). L'habitude se transmet jusqu'au XX-e siècle, étant signalée en deux procès-verbaux relatifs aux testaments dressés en 1938 et trouvés dans un village isolé (Târgu-Logretti - Dolj). En outre, il avait été aussi repris par le droit écrit : "Si un homme fait un legs à un autre, celui-ci ne pourra entrer en possession de sa propr autorité: il faudra l'autorisation de juge, à moins qu'avec le bien légué le légataire n'aie l'obligation de faire une église ou une infirmerie ou un asile pour des étrangers ou une erypte ou tout autre chose de ce genre, car alors il pourra entrer en possession sans l'intervention du juge; il le pourra de même, si l'ancien propriétaire en décide ainsi dans l'acte; mais s'il en est autrement et qu'il entre en possession de sa propre autorité, il perdra tout le revenu qu'il devrait avoir comme légataire"13).

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Des exemples qu'on a déjà donnés14) resulte que la partie de l'âme est la quote-part de l'avoir du testateur laissée pour soutenir matièrellement les messes de rappel, requiems, l'édification des fontaines et des ponts, l'édification ou la reparation des églises. Son quantum s'étendait jusqu'à la valeur d'une partie d'enfant. Quelques rechercheurs ont toujours confondu la partie de l'âme avec la réserve successorale. Tel que l'on a observé, elle est une limitation à la liberté de tester, qui ne profite en revanche pas aux successeurs réservataires, mais qui a un but métaphysique: la sauvegarde de l'âme du défunt. Pour la réserve, le droit coutumier roumain utilisait la notion falchidie (on lit falquídie), un terme de résonance romaine (Lex Falcidia). Dès lors, elle ne se confond ni à la partie de l'avoir laissée pro remedio animae du droit occidental. En connexion avec notre recherche, nous oserons voir dans la partie de l'âme une sorte d'équivalent roumaine des actes par lesqueles en Occident se réalisaient les fondations testamentaires. Issue de la tendance humaine à veiller sur la vie de l'Au-delà, elle a subi quelques transformations dans le contexte de l'affaiblissement du sentiment religieux et ainsi que de l'apparition - dans le XIX-e siècle, dans la couche culte - du sentiment patriotique, nationaliste ; ainsi, les legs étaient déstinés non pas pour l'édification des églises, mais pour la réalisation des instituions de culture, de charité15), etc. - tel qu'il le fait, le défunt Otetelisnu.

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3. Les démandeurs de notre procès soutainaient que selon les lois byzantines adoptées par les principes roumains, une personne morale ne devénait sujet de droit qu'à la suite d'un ordre princier (hrisov). Leur avis est repris aussi les oeuvres plus récentes16), ainsi que nous nous proposons de montrer deux questions:

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a) qu'une pareille condition n'existait pas.

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b) que si elle existait, elle n'aurait pas de signification dû à l'inobservation du droit écrit.

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a) on va examiner les textes d'auxquelles notre analyse a demarrés, pour pouvoir les analiser:

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"[...] de nos jours on voit qu'on actionne très mal: il y a des personnes qui élèvent des monastères et églises en y mettant leurs biens meubles; de cette manière ils dédient ces biens ou tout autre chose à la divinité; en réalité, ils ne donnent pas ces biens au monastère ou à l'église, mais au Dieu; toutefois ils veulent quelquefois qu'ils reprennent ces biens. Dans ce cas le canon écclesiastique décide qu'il n'est pas permis de construire un monastère sans l'accord du prélat dans la diocèse duquel se trouve le lieu de la construction: dans de tels cas on doit faire, conformément à l'usage, des prières et faire mention du patrimoine du monastère dans un régistre [...]." ( Îndreptarea legii...17), õ116)

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"Si quelq'un dédie des biens à une église ou monastère et puis il veut les reprendre, il doit savoir que le patrimoine et les biens et tout ce qu'un monastère ou église possède, ne peut être changé ou aliéné" (id., õ117)18).

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Le Code Calimach contient dans les art. 15, 17, 33, 38-43, 379, 383, 385, 717, 761 et 763, des normes générales et spéciales regardant les personnes morales. "Les conventions conclues par les corporations ou par autres colléctivités, pour leur propre intérêt et utilité, bénéficieront d'une parfaite valabilité après qu'elles soient examinées et approuvées par l'État" (art. !5), c'est à dire si elles obtienent la confirmation par ordre princier19). Les art. 38-43 parlent de "iertatele", respectivement "neiertatele tovãrã&iring;i" (les associations permises, respectivement interdites).

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"On ne peut construire en Valachie aucune érmitage ou monastère ou une autre communauté écclesiastique sans que le logophète soit antérieurement informé pour que de cette manière la volonté et la permission du prince soient obtenues" (art. 363 õ7 din Regulamentul Organic al Valahiei - 1831)20).

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õ116 de la loi de Matei Basarab porte le titre "Pour celu qui veut bâtir une monastère ou bien une église, celui n'a ni le droit de les maîtriser, ni de bâtir sans l'autorisation du prelat". Tel qu'il résulte de la lecture des textes, les dispositions õ116 et 117 ne prévoient pas la necessité de l'autorisation de la fondation, mais ils visent d'empêcher la reprise des biens aféctée à des fins pieuses21). La solidarité de famille se reflètes aussi dans la société roumaine par l'opposition de celle-ci à toute aliénation patrimoniale. Pour empêcher les parents de reprendre les biens de la possession de l'église ou de la monastère, on présumait que c'est la divinité qui a été gratifié et ainsi on institue quelques formalités qui précisent le total des libéralités, en assurant ainsi la pérénité. Tel qu'on a vu22), õ116 reprend, d'un coté, une condition imposée par les normes canoniques byzantines (influencées par la coutume) concernant l'autorisation materielle de l'acte de bâtir, non pas de la validité de la transmission ou de la fondation. D'autre coté, il est une mesure pour le contrôle de la viabilité du futur établissement.

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Les dispositions du Code Calimach regardant "les associations permises ou interdites" veulent assurer un contrôle a posteriori de la réalisation d'un nouveau sujet de droit, notamment en analysant le caractère licite de son objet d'activité23).

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Le point névralgique de la dispute, c'est le rôle de l'ordre princier. Dans une opinion, on a soutenu que cet ordre ait le rôle de munir à une pérsonalité juridique de nouveau sujet24), tandis que une autre opinion confère audit ordre uniquement des effets confirmatoires et de publicité25). Nous nous rallions à la dernière position, parce que :

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- en vertu du dominium eminens, le prince contrôlait toute transmission immobilière26) ; dans ce but, il émêtai un ordre qui confirmait le transfer patrimonial déjà éféctué - en n'ayant rien à voir avec le sujet d'un nouveau droit créé ;

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- parfois, le fondateur était une personne importante qui voulait se faire remarqué en exhibant un act émis par l'autorité centrale ;

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- autrefois, la tête même de l'Etat ajoutait quelque chose à la libéralité, ainsi qu'il était besoin d'un nouvel ordre ;

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- de même, la confirmation du principe était necessaire pour mettre à l'abri les liberalités des attaques de la part de la famille du donateur ou du testateur. L'ordre princière faisait connue erga omnes la nouvelle situation - ayant alors aussi un rôle de publicité27).

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En ce qui concerne le Réglement Organique de Valachie, la disposition cité est l'une de forme, non pas de fond. Sa raison était à réaliser un statistique claire sur les établissements éclésiastiques. La loi ne prévoyait aucune condition dans laquelle il convenait d'être solicitée et obtenue l'approbation du prince, cet approbation pouvant être aussi tacite28).

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Notre thèse est aussi soutenu par la pratique. Ainsi, la fondation Coltea (qui existe toujous aujourd'hui) avait été réalisé en 1695 par le porte-épée du prince régnant Mihai Cantacuzino est confirmée en 1702 et 1715 par le patriarche de Constantinopole, respectivement de l'Alexandrie. ; les établissement de Bràncoveanu ont vus le jour par le biais du testament de Safta Bràncoveanu, décédée en 1835, testament confirmé par un ordre princier en 1836.

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En conclusion, les réglementations qui ont gouvernées les Principautés roumaines jusqu'à 1865 n'imposaient ad validitatem pas la condition de l'autorisation des personnes morales par un act du pouvoir centrale.

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b) Ayant comme source d'inspiration les réglements byzantines, tout une serie princes roumaines ont promulgué des lois dans le but de remplacer le droit coutumier : Le Code de Alexandre le Bon (XV-e siècle), Le Livre Roumaine de Préceptes...- Vasile Lupu (1646), etc. Le rapport entre ces reglements et la coutume a longtemps été objet de controverse dans l'historiographie juridique roumaine; aujourd'hui on a abouti à la conclusion de la suprémacie de la coutume29).

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Les respectives lois ont été adoptées pour donner un coloris livresque à la pratique judiciaire30), aussi pour tempérer les abus des meneurs locaux et ce résultant de trop changements de gouvernement, pour unifier les règles juridiques, etc. ; mais, en principal, nous croyons que le but était l'intention des princes de créer pour eux une auréole impériale - une maniféstation placée dans la tendance générale de la couche conductrice à l'époque des Principautés, les dirigeants voulant imiter et reéditer la monde de Byzance31). Par exemple, un document du temps de Mircea le Vieux (XIV-e siècle) la montre: "Io Mircea mare voievod ti domn a toatã tara Ungrovlahiei, râvnind sã urmez vechilor împãrati ti domni care cele lumetti le-au cârmuit cu pace în binefacerii [...]32). Le plus éloquent exemple c'est le cas de Vasile Lupu; il est appelé ® le nouvel Justinien ¯, ® le deuxiemme Achile ¯, un ® Constantin moldave ¯ avec des prétentions de monarque absolu et en exerçant une domination sur les tous téritoires peuplés par les Roumains. Il suivi donc le transfère des habitudes de l'Empire avec toutes ses traditions politiques et culturelles sur le sol roumain. Il a effectivement été non pas le protecteur de la Patriarchie de Constantinopole, mais le centre de décision pour l'élection de la tête de l'église orthodoxe. Conseillé par les boyards Cantacuzens, il cherche et adopte le nom d'un autocrate : Vasile I33). Pareillement, Matei Basarab est élu ® général de l'entier Orient ¯ et on lui promet le titre de "Prince de l'Orient"34).

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En conclusion, l'apparition du droit écrit comme systeme complémentaire et parallèle n'a pas effacé le caractère complet et originaire du système normatif coutumier. Au début du XIX- siècle, les byards adoptent à peine la doctrine unificatrice de la loi écrite - comme expression de l'effort de modernisation et d'émancipation de sous le joug ottoman, sans équivalent dans la réalité juridique concrète35). D'ailleurs, même les lois écrites accordent priorité au droit non-écrit36) et le latin ou le grec dans lesquels les normes étaient rédactées, les faisaient incomprehensibles à la fois pour la grande majorité des villageois et pour les boyards37).

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Pour conclure, on peut tirer la conclusion, des démarches qu'on a faites, que la réalisation des établissements pieux en droit roumain jusqu'au 1865 jouit d'une certaine cohérence. Pour la doctrine occidentale, l'ancien droit roumain non-écrit (mais aussi celui écrit) a consacré la théorie de la réalité des personnes morales en général , des fondations testamentaires en particulier. On peut afirmer qu'elles étaient engendrées par la simple volonté des fondateurs, indifféremment s'il s'agissait des monastères, églises, écoles, hôpitaux ou guildes ; le rôle de l'ordre princier a un seul sens: pour confirmer et pour réaliser la publicité de la situation des droits de propriété38). Une libérté empirique39), c'est la voie suivie par l'ancien droit roumain en matière jusqu'ici analysée.

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III. Le droit civil roumain moderne40).

® Notre législation actuelle en s'occupant peu des établissements réalisés par les particuliers, il n"est pas étonnant que la justice manque de guide, que les monuments de notre jurisprudence sont mépris et que le moderne Justinien entourée d'une atmosphère d'idées abstraites ressembles à l'homme de la Lune.¯41). le passage cité est bien semnificatif pour les recherches faites par la doctrine et la pratique à la période comprise de la mise en vigueur du Code civl (1 décembre 1865) et jusqu'a l'adoptation de la Loi rélative au personne morale (5 févr. 1924). La notion de personne morale, fondée sur la théorie de la fiction, est effectivement entrée en notre droit civil dans le même temps avec la reprise presque intégrale du Code civil français. Mais l'attitude française hostile aux fondations42) ne trouve pas un terrain fertile dans un pays où la tradition depuis 17 siècles se dirige exactement dans une direction contraire. La pratique judiciaire fait valider les legs existants au profit d'une fondation inexistante à la date de l'ouverture de la succession43) ou bien adressé à une personne certaine et detérminée, avec la charge de réaliser à venir l'établissement44) ; de même, la fondation testamentaires au profit d'une personne incertaine, non-detérminée, est considerée, par l'interprétation de la volonté du testateur comme étant adressée à l'établissement public où à l'administration publique qui représente l'intérêt général pris en vue par le défunt45).

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Avec sa population par excellence rurale et hostile aux inovations étrangères, la Roumanie moderne a choisi une voie propre dans les questions juridiques. Jusqu'au début de la période précédant la Grande guerre, le Code civl promulgué par Cuza est resté pour la grande majorité des Roumains une lettre morte46). Les sociétés à but lucratif et les personnes morales de droit public avaient, bien sûr, l'intérèt d'entrer en légalité. La situation des entités juridiques qui ne poursuivaient des bénéfices pécuniaires a été néamoins différent. La tradition de l'ancien droit roumain s'était poursuivie aussi par les particuliers47) que par le roi Carol I même48) - en dépit de la legislation civile (l'art. 475 al.2, 811, 817 C.civ.) et de la Constitution de 186649).

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La signification de telles pratiques ne reste pourtant sans un écho doctrinaire. Influencés par la théorie allemande de la réalité des personnes morales, les jurists roumains critiquent la thèse de la fiction et remarquent le vrai sens de la notion de personne et personalité; ils mettent en exergue l'existence d'une sphère du sens juridique, différant de celui cotidien, littéraire50). "[...] Par l'interprétation extensive de la loi et spécialement par l'application de la libre recherche scientifique, la jurisprudence et la doctrine roumaines ont réussi à conférer aux textes du Code civil le sens le plus adéquat, parfois dans une manière originale par rapport à la jurisprudence et à la doctrine occidentales"51).

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Après un projet du E. Stãnescu (1881), abandonné, le 5 février 1924 entre en vigueur la Loi no. 21 relative aux personnes juridiques52). La nouvelle réglementation envisage seulement les associations sans but patrimonial et les fondations. Elle est inspirée par le Code civil allemande de 1900 (art. 80-88), le Code suisse des obligations de 1907 (art. 80-89), et la loi belgienne de 1921, mais la loi ne consacre pas la théorie de la réalité – parce que l'art. 29 al.2 de la Constituion de 192353) ne le pérmettai pas54); elle n'apporte qu'une amélioration des conséquences de la théorie de la fiction, étant sous-entendu que les personnes morales sont des réalités juridiques, c'est à dire qu'elles présentent autant de réalité que les personnes physiques incapables55). C'est l'art. 71 qui consacre la solution:

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"Si la fondation entre vifs ou testamentaire est reconnue comme personne morale après le décès du fondateur, les effets des liberalités faites antérieurement de leurs reconaissance se produiront pour la fondation entre vifs à la date de l'acte authentique de fondation, et pour les fondations testamentaires, à la date du décès du testateur". Le texte reconnaît à la personalité des effets rétroactives, mai seulement en ce qui concerne les libéralités faites à la fondation. En France, la Loi de 4 juillet 1990 pour le développement du mecenat ajoute à la loi du 23 juillet 1987 un nouvel art. 18-2; l'alinéat 3 adopte en effet la théorie allemande de la réalité: "[…] la personnalité morale de la fondation reconnue d'utilité publique rétroagit au jour de l'ouverture de la succession".56) Nous nous demandons si le changement d'optique français devait être récépté ou non dans la nouvelle dans la nouvelle réglementation auxquelles seront soumises les personnes morales en Roumanie. Bien que la solution d'art. 71 ait été critiquée dans la doctrine57), le Code civil de 1940 preconisait pas seulement le maintien de ladite - mais l'extension aux toutes cathégories de personnes morales: "La capacité de recevoir par acte à titre gratuit commence à la date de l'act constitutif ou, pour la fondation testamentaire, au moment de la mort du testateur" (art. 42). Le texte était inspiré par l‘art. 93 du projet du Code civil polonais et il se justifiet par l'analogie au principe infans conceptus pro iam nato habetur concernant les personnes physiques58). Cette dernière solution ne semble pas la meilleure; la fondation en particulier, respectivement la personne juridique en général, n'a pas besoin une plus large facilité que celle d'art. 71. Dans l'autre ordre d'idées, une reconnaissance rétroactive intégrale de la personalité pourriait conduit plus facilement à la création des organismes nocifs pour la société.

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Le plus important gain apporté par la Loi de 1924 est, à notre avis, l'art. 66, qui dispose:

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"La fondation est l'act par lequel une personne physique ou juridique forme un patrimoine distinct et autonome du sien, et le destine généralment et permanent à la réalisation d'un but idéal, a l'intérês colectif". L'art. 800 C.civ. (art. 893 C.civ.fr.) prévoyait: "Personne ne pourra disposer de son avoir à titre gratuit, qu'en observant les formes préscrites par la loi pour donations entre vifs ou par testament". C'est un text fondamental qui statuait qu'en droit civil roumain n'existent pas d'autres libéralités que la donation et le legs; et le régime juridique auquel sont soumis est impératif et restrictif

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- comme on peut voir dans les art. 801 et suivants. Le Code Napoléon, comme synthèse entre les solutions de l'ancien droit français et les préceptes du droit intérmédiaire (1789-1804), admet les actes à titre gratuit dans la mesure qu'ils n'affectes pas les intérêts de réservataires, en premier rang de descendants. La fondation, vue comme un moyen de restauration des fortunes de main morte, a été ignoré par le legislateur59). Le pouvoir de la tradition roumaine, les critiques apportées à la théorie de la fiction et le frein mis devant l'admiration extatique du model français tout cela a conduit à l'adoptation de la Loi pour les personnes morales de 1924. De l'ensemble des art. 66-73, il resulte que la fondation est un act juridique unilateral (art. 66), solennel (art. 67 et 72), à titre gratuit (art. 66 et 71) et, en principe, irévocable (art. 70). Dès le III-e décennie du XX-e siècle, elle est devenue la troisième éspece de libéralité en droit civil roumain.

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Dans le context marxist-leninist de la théorie concernant l'Etat et le droit, la période 1948-1989 n'a pue validée une autre conception que celle de la fiction; l'Etat tout puissant a le rôle décisif dans la réalisation des personnes morales, même si les uns prints de l'art. 28 du Decrét no. 31/1954 (concernant les personnes physique et morales) pourrai suggérer des traitements moins réstrictifs. Il est vrai que la doctrine à exprimé l'idée que les personnes morales - considérées comme sujets de droit colectifs - soient des problèmes de technique juridique60). Mais telles qualification, satisfaisante peut-être du point de vue théorique, était inéficace tant que l'authorité centrale jouait le principal rôle. Dans cette période, la fondation est entrée dans un cône d'ombre ; sauf deux cas61), nous ne connaissons pas d'autres personnes morales de cette éspece dans la période de 30 décembre 1947 (l'abdication forcée de SM le Roi Mihai I de Roumanie) jusqu'au 22 décembre 1989 (la chute du régim comunist). Nous croyons que cette situation est duée à la paupérisation de la population. La conclusion s'appuie sur une parallèle que l'on peut engager avec la situation similare qui existait entre les deux guerres: nous n'avons réusi trouver aucun procés rélativ aux fondations dans les revues juridiques parues dans les téritoires roumains situés entre Prut et Nistre. Il est généralment connu que la Bessarabie (actuellement la Republique de Moldavie) était la plus pauvre région de la Roumanie à l'époque. Nous croyons de même que dans la période comuniste, l'inexistence des grandes fortunes a totalement empéchée les activités charitables, notamment que dans les premières quinze ans du communisme on a soutenu, sous l'influence de l'idéologie de gauche, que la Loi no. 21/1924 eut étée implicitement abrogée par le Décret no. 31/1954.

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Mircea Dan BOCSAN, Faculté de Droit, Université "Babet-Bolyai", Cluj-Napoca, ROMÂNIA

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Abreviations:	49

AAR.MSI = "Analele Academiei Române. Memoriile sectiunii istorice"

50

Ap. = Curtea de Apel

51

BCAp = "Buletinul Curtilor de Apel"

52

Bul = "Buletinul deciziunilor Înaltei Curti de Casatie ti Justitie"

53

Cas = Înalta Curte de Casatie ti Justitie a României

54

Cas SU = Înalta Curte de Casatie ti Justitie a României, Sectiuni Unite

55

C.Jud. = "Curierul Judiciar"

56

C.Jur. = "Curentul juridic"

57

DIR = "Documente privind Istoria României"

58

DP = "Dalloz Périodique"

59

Dr. = "Dreptul"

60

Gaz.Pal. = "Gazette du Palais"

61

JG = "Jurisprudenta Generalã"

62

PR = "Pandectele Române"

63

PS = "Pandectele Sãptãmânale"

64

RDS = "Revista de drept ti sociologie"

65

R.Jur. = "Revista juridicã"

66

RRDP = "Revue roumaine de droit privé"

67

RRH = "Revue roumaine d'histoire"

68

SMIM = "Studii ti materiale de istorie medie"

69

remarques: 1 Ioan Kalinderu a été un jurist et un pasioné romaniste ; on lui doit une traduction de la Loi des Douze Tables. Il a publié en roumain et français les décisions concernant ce procés (v. notamment "Arrêt de la Cour de Cassation de Roumanie dans l'affaire des héritiers Otetelichano contre Jean Kalinderu", 1892; la note de Ch. Bedant D 1893.2.4. 2 Référence: Al. Degré, "Corporatiunile ºi aºezãmintele" Dr. 1869.205; id., "Persoanele juridice" Dr. 1874.604; id., "Stabilimentele de utilitate publicã înfiintate de particulari" Dr. 1885.657sqq.; M. Bonachi, "Persoana moralã în Codul Calimach", Tip. Gutenberg, Bucureºti, 1894; Gr.I. Alexandrescu, "Studie asupra obiceiurilor juridice ale poporului romàn ti teoria viitorului Cod civil", I-e partie, Galati, 1896; D. Alexandresco, "Droit ancien et moderne de la Roumanie. Etude de législation comparé", Paris-Bucarest, 1898; Dem. Negulescu, "Persoanele morale în vechile noasre legiuiri" RDS 3/1899, p. 325 sqq.; P. Negulescu, "Studii de istoria dreptului romàn", Tip. Gutenberg, Bucuretti, 1900; D. Alexandresco, "Explicatiunea teoreticã ºi practicã a dreptului civil romàn...", vol. IV.1 (Donatiunile) et 2 (Testamentele)", Ed. Socec&Co., Bucureºti, 1913-14; I.D. Condurachi, "Expunere rezumatã a teoriei moºtenirilor în vechiul drept romànesc", Tip. Cultura, Bucuretti, 1919; G.G. Maxim, "Obiceiurile juridice ale poporului romàn. Studiu asupra obiceiurilor pãmântului din punct de vedere: juridic, social, moral ºi politic", Tip. Lumina Moldovei, Iaºi, 1921; Gh. Bãileanu, "Fondarea Epitropiei Sf. Spiridon ºi crearea persoanelor juridice în vechiul drept privat. I: Contributiuni la studiul fondatiunilor", éd. Viata Româneascã, Iaºi, 1924; A.Gorovei, "Partea sufletului. Un vechiu obicei juridic al poporului român", Fãlticeni, 1925; E.Em. Sãvoiu "Contributiuni la studiul succesiunii testamentare în vechiul drept românesc", Ed. Ramuri, Craiova, 1942; Gh. Cront, "Dreptul de ctitorie în Þara Româneascã ºi Moldova. Constituirea ºi natura juridicã a fundatiilor din evul mediu" SMIM 1960.77; V. Cãrãbiº, "Danii ºi diate de pe Valea Jaleºului-Gorj" Mitropolia Olteniei 9-12/1960, p. 726sqq.; colectif, "Istoria dreptului românesc" (IDR), vol. I, Ed. Academiei Române, Bucuretti, 1980; I.N. Floca, "Din istoria dreptului romànesc. II:Carte româneascã de învãtaturã…, Iaºi, 1646", Sibiu, 1993. 3 Pour le regime de personnes morales, respectivement de fondations en droit romain, v. M. Kaser, "Das Römische Privatrecht", zweite Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1975, p. 158 sqq.;P. Jörs, W. Kunkel, R. Wenger, "Römisches Recht", vierter Auflage - H. Honsell, Th. Mayer-Maly, W. Selb, Springer Verlag, 1987, p. 80 sqq. 4 Pour des détails concernant la provénience, les caractéristiques et le rôle joué par le droit coutumier, v. A. Rãdulescu, "Romanitatea dreptului nostru" "Pagini din istoria dreptului românesc", Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1970, p. 43-58 et la monographie de M. Vl. Hanga, "Les institutions du droit coutumier roumain", éd. de L'Académie Roumaine, Bucureºti, 1988. 5 M. Bonachi, loc.cit.; Cas. SU, 9.XI.1895 Bul.1895.1297; D. Alexandresco, "Droit…", p. 63-64; Cas I, déc. 3230/1925 PS 1926.529; Const.Gr. Zotta, Note. à la déc. 508/1928 de Cas I PR 1935.I.57. 6 Al. Spineanu, Note à la déc. 130/1922 a Cas I PR 1923.I.116. Pravilniceasca Condicã (Le Code des lois) (1790 - v. l'édition critique, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1957), chap. XVII §1 et le Code Caragea (1818 - v. l'édition critique, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1955) III.14.1 parlent de tovãrãºii (associations professionales - guildes - Genossenschaft) pour désigner seulement les associations des marchands. 7 Gh. Cront IDR, p. 495. 8 Const.Gr. Zotta, loc.cit. 9 Gh. Cront, "Le droit de…", p. 101-113. 10 Les documents no. 1312-1318, 1319-1325 et 1609-1613 "Condica lui Constantin Mavrocordat", édition C. Istrati, vol. III, Iaºi, 1987. 11 A. Gorovei, loc.cit.; E.Em. Sãvoiu, op.cit., p. 77-80; G. Fotino, "Pagini din istoria dreptului românesc", Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1972, p. 139-143. 12 V. Cãrãbiº, loc.cit. 13 "Carte romàneascã de învãtãturã (Livre roumain de préceptes…)" (1646 - v. S.G. Longinescu, A. Patrognet, "Legi vechi romànetti ti izvoarele lor / Anciennes lois roumaines et leurs sources", édition bilingue, Inst. de arte grafice C. Göbl, Bucuretti, 1912 et l'édition critique, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1961), chap. 15 §216 et chap. 348 §47. V. aussi "Manualul lui Andronache Donici" (1814 - v. l'édition critique, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1959), chap. XXXVIII §12. 14 Nous avons sélécté seulement quelques exemples, mais il y en a nombreuses. 15 G.P. Petrescu, "Testamentele", Tip. Curtii Regale, Bucureºti, 1889, p. 390. 16 Y. Eminescu, "Subiectele colective de drept în România", Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1981, p. 15. 17 17 "Îndreptarea legii cu Dumnezeu (Le guide de la loi…)", promulguée en 1652 par le prince Matei Basarab. V. l'édition critique, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1962. 18 "Îndreptarea legii cu Dumnezeu (Le guide de la loi…)", promulguée en 1652 par le prince Matei Basarab. V. l'édition critique, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1962. 19 Cas I, déc. 629/1912 Bul 1912.1463; v. aussi l'art. 43. 20 V. "Regulamentele Organice (Les Réglements Organiques)", vol. I, Bucureºti, 1944. 21 Pour l'opinion contraire, v. P. Negulescu, op.cit., p. 218. 22 Gh. Cront, op.cit., p. 98-99. 23 I.N. Cesãrescu, op.cit., p. 328.. 24 v. la note no. 5. 25 G.P. Petrescu, op.cit, p. 40-41; Cas I, déc. 145 et 248/1895 Bul 1895.305 et 718; Cas SU, déc. 20/1897 Bul 1897.1424; I.N. Cesãrescu, loc.cit.; Ap. Galati II, 10 III 1899 Dr. 29/1900; Cas I, déc. 285/1899 Bul 1899.959; id., déc. 27/1900 Bul 1900.25; Al. Degré, Note à Cas I, 24 I 1900 "Studii juridice", vol. I, Ed. Gutenberg, Bucureºti, 1900, p. 25; id., "Les corporations et les établissements" "Studii…", p. 40-43; D. Alexandresco, "Explicatiunea…", op.cit., vol. IV.1, p. 95; Cas I, déc. 237/1915 Bul 1915.823; v. aussi les opinions pro et contra citées par Gh. Bãileanu op.cit., p. 21 sqq.; J. Vermeulen, "Dreptul administrativ jurisprudential român", vol. I, Bucureºti, 1932, p. 21 sqq.; Gh. Cront, op.cit., p. 92; Vl. Hanga IDR, p. 236 et 246. 26 V. Costãchel, P.P. Panaitescu, A. Cazacu, "Viata feudalã în Þara Româneascã ºi Moldova în secolele XIV-XVI", Bucureºti, 1957, p. 216 sqq.; Gh. Cront, op.cit., p. 91. 27 V. les exemples offerts par Gh. Cront, op.cit., p. 92, les notes 1-5. 28 . Degré, loc.cit.; Trib. Ilfov II, sent.civ. 408/1924 JG 1924.1522.822. 29 V. les details offerts par Vl. Hanga, "Les institutions…", cit.supra; I.N. Floca, "Des éléments juridique romano-byzantins en Livre roumaine de précepts…", thèse doctorat, Cluj-Napoca, 1978, p. 117-119; id., "Histoire…", p. 32-36. 30 Les lois écrites sont très raremment mentionées dans les documents princiers concernants les réalisations de fondations, à cause de la préeminence du droit coutumier (Gh. Cront, op.cit., p. 87). Pour la même conclusion, v. C.D. Arion, "Les ÍÏÌÏÓ ÃÅÙÑÃÉÊÏÓ et le régime de la terre dans l'ancien droit roumain jusqu'à la reforme de Constantin Mavrocordat", thèse doctorat, Paris, 1929, p. 57. 31 Val. Al. Georgescu, "Bizantul ºi institutiile româneºti pânã la mijlocul secolului al XVIII-lea", Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1980, p. 21 sqq. 32 DIR, B, XIII-XV, p. 59-60. Dans la même manière s'exprime Petru Mutat à 1 Mai 1384 et Matei Basarab en 1638. 33 N. Iorga, "Vasile Lupu ca urmãtor al Împãratilor de la Rãsãrit în tutelarea Patriarhiei de Constantinopole" AAR.MSI, II.1913-14.207 sqq.; N. Iorga,"Byzance après Byzance", chap. "Vasile, prince de Moldavie, et sa suprématie", Paris, 1923; A. Pippidi, "Traditia politicã bizantinã în Þãrile Române în secolele XVI-XVIII", Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1983, p. 205-206; R. Theodorescu, "Civilizatia românilor între medieval ºi modern", notamment le 5e chap., Ed. Meridiane, Bucureºti, 1987, p. 237 sqq.; P. Chihaia, "Traditii rãsãritene ºi influente occidentale în Þãrile Române", Ed. Sfintei Arhiepiscopii a Bucureºtiului, Bucureºti, 1993, p. 211. 34 A. Pippidi, op.cit., p. 216. 35 Val.Al. Georgescu IDR, p. 223-224. 36 D. Cantemir, "Descriptio Moldaviae", chap. XI; Carte Româneascã de Învãtãturã…, 56.3-4; Îndreptarea legii…, 361.3; Codul Calimach, art. 12-13. 37 G.G. Maxim, op.cit., p. 8; A. Rãdulescu, "Note privind obiceiul pãmântului" op.cit., p. 129. 38 La réalité des établissments est "une ancienne tradition juridique, dont on peut considérée comme une prolongation et une interprétation roumaine des principes juridiques byzantines" (Gh. Cront, op.cit., p. 100). Cette conclusion est valable pour tous les personnes morales, pas seulement pour les fondations. 39 V. Hillard, "Tendinta realistã în personalitatea juridicã a dreptului civil", thèse de doctorat, Bucuretti, 1928, p. 35. 40 Bibliographie: G.P. Petrescu, op.cit.; C.G. Dissescou, "L'influence du Code civil français en Roumanie" "Le Code civil 1804-1904. Livre du centenaire", tome second, p. 849 sqq.; M. Rãdulesco, "La fondation privée (Stiftung) dans le droit allemand", thèse de doctorat, Paris, 1924; M. Rãdulescu, "Problema fundatiunilor dupã noua lega a persoanelor juridice" PR 25.IV.17; G. Plastara, "Curs de drept civil român. Vol.III: Succesiuni ºi liberalitãti", Ed. Cartea Româneascã, Bucureºti, 1926; Academia Românã, "Acte de fondatiune", Inst. de arte grafice Bucovina, Bucureºti, 1932; Consiliul Legislativ, "Ante-proiectul Codului civil", Tip. Române Unite SA, Bucureºti, 1932; Al. Tzigara-Samurcaº, "Fundatia universitarã Carol I. 1891-1931", Bucureºti, 1933; G.P. Dâmiboviceanu, "I. Legea sindicatelor profesionale. II. Legea persoanelor juridice, adnotate…", Bucureºti, 1936; Tr.R. Ionasco, "La fondation selon le droit civil roumain" RRDP 1/1937, p. 62 sqq.; T.R. Popescu, "Fundatiunea în dreptul comparat, cu privire specialã în dreptul românesc", thèse de doctorat, Iati, 1937; I.I. Christian, "Teoria persoanei juridice", Ed. Academiei Române, Bucuretti, 1964; Y. Eminescu, op.cit.; M.N. Costin, "Marile institutii ale dreptului civil român", vol.II, Ed. Dacia, 1984. 41 Al. Degré, "Aºezãmintele…", loc.cit. 42 Pour l'évolution de la question en droit français, v. Fr. Terré, D. Fenouillet, "Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités", Dalloz, Paris, 1996, p. 197 sqq. 43 Al. Degré, op.cit., p. 658-659; Trib Ilfov I, déc. 739/1898 C.Jud. 1899.28; Ap.Iaºi II, 25.X.1912 Dr. 1912.671; Tr. Scriban, Note critique à Trib. Iati I, 11.VI.1933 JG 1934.471.466; contra, Ap.Buc.II, dèc. 167/1892 Dr. 1892.601; D. Alexandresco op.cit., vol.IV.2, p. 90 note no. 2 et p. 94 note no. 1. 44 C"est la solution même prononcée dans l'affaire Otetelitanu-Kalinderu; v. aussi Ap.Buc.I, déc. 221/1904 C.Jud. 1904.440; Cas I, dèc. 127/1904 Bul 1904.365; Ap.Bucureºti III Dr. 46/1905; la pratique citée par D. Alexandresco op.cit., p. 192 sqq.; Ap.Bucureºti V, déc.civ. 112/1940 JG 1940.764.830. La pratique française relève la même solution: v. Cass.civ., 5 juill. 1886 DP 1886.1.465; Ap. Angers, 22 juin 1887 DP 1889.2.4; Cass.Req., 6 nov. 1888 Gaz.Pal. 21 nov.1888; la jurisprudence citée par H. Lévy-Uhlmann, P. Grunebaum-Balin, "Essai sur les fondations par testament. Affaire de l'Academie Goncourt et de l'hospice de Finestret", Paris, 1904. 45 Cas I, déc. 108/1898 Bul 1898.396; v. aussi Cas I, déc. 225/1880 Bul 1880.268; Ap.Bucureºti III, 23.V.1891 Dr. 43/1891; Cas I, déc. 68/1891, în Bul 1891.162; id., déc. 458/1895 Bul 1895.1317; id., dec. 396/1900 Bul 1900.1320; id., déc. 32/1901 Bul 1901.57; Trib.Roman, déc.civ. 396/1904 C.Jud. 11/1905; Ap.Bucureºti IV, déc.civ. 325/1927 BCAp 1927.439. 46 C.G. Dissescu, op,cit., p. 861-862. 47 Par exemple: l'Athéné Roumain a été institué par deux legs faits par des particuliers en 1872 (Carol Rosetti) et 1884 (Hagi Vasile), la loi pour la reconaissance (par pour la concession) de la personnalité morale est adoptée au 31er Mars 1886, et le Statut de la Société "Ateneul Român" porte la date de 29 Novembre 1922 (v. la Loi no. 1112/31 Mars 1886, publiée dans le M.of. de Roumanie, no.4/4 IV 1886, p.50, respectivement art. 1 du Statut de la Société "Ateneul Român", publiée dans le M.of. de Roumanie, no. 189/29 Novembre 1922). 48 "Fundatia universitarã Carol I" a été réalisée à la suite d'une lettre du Roi, adréssée au président du Conseil des Ministres, et la reconaissance de la personnalité morale est survenue par la Loi de 4 Juillet 1891, publiée dans le M.of. de Roumanie no. 81/1891. V. Al. Tzigara-Samurcaº, loc.cit. 49 L'art. 27 de la Constitution de 1866 disposait: "Les Roumains ont le droit de s'associer, en observant les règles qui règlent l'exercice de ce droit". 50 Al. Degré, "Les personnes morales" Dr. 1874.604-605; Dem. Negulescu, "La personnalité morale" RDS 1/1899, p.84 sqq.; M. Cantacuzino, "De la liberté individuelle et les personne morale", Ed. Cartea Româneascã, Bucureºti, 1924, p.8; V. Cotruº, Adnotation à Cas I, déc. 89/1921 CJur nr. 2/1924, p.13; V. Hillard, op.cit., p. 35.; E.D. Tarangul, "Tratat de drept administrativ român", Tip. Glasul Bucovinei, Cernãuti, 1944, p.102-103. 51 Ov. Sachelarie IDR, vol. II/2, 1987, p. 159. 52 M.of. de Roumanie, no. 90/22 Avril 1927. 53 "Le droit à la libre association ne comporte pas par lui-même le droit de créer des personnes morales". 54 V. G.P. Dàmboviceanu, op.cit., p. 342; Al. Cerban, Obs. à Ap.Bucuretti V PR 1943.II.151 sqq. 55 T.R. Popescu, op.cit., p. 122. 56 Fr. Terré, Y. Lequette, "Droit civil. Les successions. Les Libéralités", Dalloz, Paris, 1997, p. 479. On constate ici une légifération de la pratique judiciaire française et roumaine du XIXe siècle - antérieurement citée par nous. 57 G. Plastara, op.cit., vol. I, p. 589-590; M. Rãdulescu, "Problema…", p. 19. 58 V. Consiliul Legislativ, op.cit., p. LXXX; "Codul civil Carol al II-lea", Bucureºti, 1939, p. 22. L'entrée en vigueur de ce Code avait été différée sine die, et, par la suite, on ne l'a jamais appliqué. 59 E. Petit, Note à Trib.Iati II, sent.civ. 168/1928 JG 1928.755.53; Fr. Terré, Y. Lequette, op.cit., p. 14 sqq. 60 I. Christian, loc.cit.; Y. Eminescu, loc.cit.; M. Costin, loc.cit. 61 "Fundatia Margareta ºi Ioan Locusteanu", respectivement "Fundatia Nicolae Haralamb ºi Constantin Teodoreanu", constituées par voie testamentaire aux alentours des années '70 (v. Y. Eminescu, op.cit., p. 189).