Viktor Winkler (Biographie):

Moderne als Krise, Krise als Modernisierung:
Franz Wieacker und die großen Besinnungs-Bücher nach 1945^*

Das Reich der Werte verdrängt - zurück bleibt, als ererbte
Haltung, der männliche pessimistische Behauptungswille in
einer entgötterten Welt."
Franz Wieacker ¹

"Kann der Mensch so leben?"
E.-W. Böckenförde²

1. Prolog: Von großen Büchern

Franz Wieacker (1908-1994) hat mit seiner "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" von 1952 ein Buch geschrieben, das nach vielen Seiten scheint. Daß es zu den großen Büchern des vergangenen Jahrhunderts zählt, ist wahr.³ Aber diese "Größe" ist nicht nur eine solche der Wirkung oder Virtuosität, sondern auch und vor allem der großen Fragen und großen Themen, zu denen es drängt und aus denen es zugleich seine Kraft bezieht. Wer dieses Referenz- und Standardwerk der Rechtsgeschichte (auch) als eine solche Suche nach und Auseinandersetzung mit den Megathemen des Rechts liest, gewinnt, so meine erste These, nicht nur ein genaueres Verständnis des Buches selbst, sondern auch einen besonderen Einblick in die Rechtswissenschaftsgeschichte der Nachkriegszeit, wo bekanntlich eine besondere Gattung rechtswissenschaftlicher Literatur, die ich hier "Besinnungs-Bücher" nenne, unmittelbar nach 1945 jene großen Rechts-Fragen stellt (siehe unten 2.). Näher betrachtet schwinden auch hier freilich die Epochengrenzen (siehe unten 3.). Und geben den Blick frei auf einen größeren Zusammenhang von "Besinnungs"-Literatur (dazu 4.), der neue Fragen provoziert nach Nähe (dazu 5.) und Distanz (dazu 6.) zum historischen Umfeld. Geht der Blick so weit, dann entfernt er sich von Wieackers Buch - und rückt darin diesem großen Buch zugleich erst wirklich nah (dazu 7.).

2. Ein erster Blick: Der Befund einer juristischen Besinnungs-Literatur nach 1945

Das Etikett "Besinnungs-Literatur" bedarf der Erklärung. Die Bezeichnung ist verkürzend, aber nicht abschätzig gemeint. Sie meint dreierlei: "Besonnen" wird sich, indem man in sich geht, prüft, ordnet. Ein Innehalten also, das neu und anders sehen will, sich bereit weiß zum Neuanfang. Es handelt sich um einen Wechsel des Beobachterstandpunkts. Zugleich wechseln aber auch, zweitens, Inhalte: Wer sich besinnt, wendet sich den Meta-Themen, also philosophischen, zumindest philosophischeren Fragen zu, fragt nicht nur anders, sondern immer in die Tiefe hinein. Schließlich ist darin, drittens, immer ein Gefühl der Krise enthalten, ja Besinnung und Krisengefühl gehören regelmäßig zusammen, das Eine wächst mit dem Anderen.

Alle drei Elemente von Besinnungs-Literatur sind bedeutungsvoll. Sie finden sich sämtlich in einer Reihe von unmittelbar nach 1945 (und gedrängt um 1947) erschienener rechtswissenschaftlicher Arbeiten. Mir geht es hier um:
Paul Koschakers "Europa und das römische Recht" von 1947
Ludwig Mitteis´ "Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte" von 1947
Helmut Coings "Die obersten Grundsätze des Rechts" von 1947
Hans Welzels "Naturrecht und materiale Gerechtigkeit" von 1951
Gustav Radbruchs "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht" von 1946
Hans Rommens "Die ewige Wiederkehr des Naturrechts" von 1947
Wilhelm R. Beyers "Rechtsphilosophische Besinnung" von 1947
Hans Thiemes "Das Naturrecht und die europäische Privatrechtsgeschichte" von 1947

Die Auflistung ist (bei weitem) nicht abschliessend. Arbeiten mit so "besinnender" Tendenz finden sich, je nachdem wie man sichtet und ordnet unterschiedlich, aber zwischen 1945 und 1960 jedenfalls überreich.⁴ Die hier genannten waren wohl jene, die damals und heute die größte Beachtung gefunden haben. Das gängige Etikett für Sie ist "Naturrechts-Renaissance". Diese ist längst Epochenbezeichnung, und als solche begräbt sie, naturgemäß, (allzu) Vieles unter sich. Natürlich fällt auf, wie gedrängt, zumal um 1947 herum, hier von ganz Ähnlichem die Rede ist. Und natürlich spricht man in diesen Arbeiten vom "Naturrecht". Welzel, Rommen, Beyer, Coing, Thieme scheint es um nichts anderes zu gehen, und selbst Paul Koschakers Buch, das auf den ersten Blick recht positiv von Europa und vom römischen Recht zu handeln scheint, fleht nach "europäischem Naturrecht"⁵. Und schließlich liegt die Bedeutung von Kriegsende und Kapitulation 1945, gelesen in damaligen (und späteren) Konnotationen von "Untergang", "Zerstörung" und "Niederlage", für diese Arbeiten auf der Hand. Die Titel, Ton und Sprache dieser Texte scheinen all das reichhaltig wiederzugeben: Ganz evident ist das schon im Titel von Fritz von Hippels Buch von 1946⁶, das auch hierher gehört. Beyer spricht vom "Trümmerfeld", das der Nationalsozialismus hinterlassen habe, Würtenberger in der Rezension zu Coings "Grundsätzen" von der "Gesundung unseres Rechtslebens". Coing selbst verstand zeitlebens sein Buch von 1947 als "direkte Reaktion" auf "Zerstörung" und "Perversion" von Recht.⁷ Erzählt wird also eine Geschichte von "Besinnung" nach "Katastrophe" (Meinecke), einer Trümmerliteratur aus und in den Trümmern.

3. Ein zweiter Blick: Kontinuitäten nach hinten

Bei näherer Betrachtung ergibt sich eine andere Geschichte. Sie widerlegt nicht die vorherige, trägt aber viele Zweifel an sie heran. Denn auf den zweiten Blick sieht man, daß die hier genannten Bücher eigentlich bereits vor 1945 entstanden sind. "Eigentlich", denn sie werden geschrieben nach 1945, erdacht aber meist davor. Das gilt besonders für Paul Koschakers "Europa und das römische Recht", das nichts Anderes ist als die (wenn auch überarbeitete) Erweiterung von Koschakers "Krise" von 1938;⁸ ein Buch, geschrieben "mitten"⁹ im "Dritten Reich". Rommens Buch war bereits 1936 erschienen. Daß man jedenfalls eine "Abkehr" oder "Wende" Radbruchs in seiner Arbeit nach 1945 erkennen könne, darf man heute wohl ablehnen.¹⁰ Thieme hat seine (eingehenden, langjährigen) Studien¹¹ zum Naturrecht im "Dritten Reich" mit dem (schmalen, eher oberflächlichen) Büchlein von 1947 fortgesetzt. Hans Welzels auflagenstarke Naturrechts-Darstellung von 1951 steht in Kontinuität zu Welzels rechtsphilosophischer Ausrichtung vor 1945.¹² Franz Wieackers Privatrechtsgeschichte, um dessen Einordnung es noch gehen wird, hat nicht nur Idee und Intention, sondern auch schon Komposition, Struktur und Anlage der "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" vor 1945, nämlich als Dozent, längst entworfen.¹³ Mitteis' Spätwerk vom "Lebenswert" vollzieht im Kern die bei ihm vor 1945 längst ausgeführte Tendenz gegen "Positivismus" der bloßen Fakten und für die Suche nach der "Rechtsidee" in der Rechtsgeschichte.¹⁴ Auf Coing scheint dies nicht zuzutreffen, er hatte vor 1945 gar nicht zu rechtsphilosophischen Fragen publiziert (sein Forschungsgegenstand war die Rezeption gewesen). Aber indem Coings "Grundsätze" sehr viel aufbereiten, was den Rechtshistoriker Coing umtrieb,¹⁵ darf man vielleicht doch auch hier von Kontinuität sprechen.

4. Ein weiter Blick: Große Bücher zwischen 1933 und 1945

Wagt man so, hinter die magische Grenze von 1945 zu schauen, dann treten plötzlich auch ganz andere Bücher hinzu. Dann fällt auf, daß gerade hier, also vor 1945 und nach 1933, die großen Bücher des Jahrhunderts geschrieben werden. Es lohnt sich jedenfalls, sich das bloße Faktum Ihrer Entstehung einmal in einer Liste zu vergegenwärtigen:

Otto Brunners "Land und Herrschaft" von 1939
Ernst Fraenkels "Dual State" von 1941
Franz Neumanns "Behemoth" von 1942
Hans Kelsens "Reine Rechtslehre" von 1934
Karl Poppers "Open society and its enemies" von 1939-1943¹⁶
Ernst Blochs "Prinzip Hoffnung" von 1938-47¹⁷
Hayeks "Weg zur Knechtschaft" von 1944
Schumpeters "Capitalism, Socialism and Democracy" von 1943

Was für eine Reihe! Natürlich erkennt man zunächst nur Trennendes. Völlig Verschiedenes ist zusammengeworfen: geschichtswissenschaftliche Beiträge (Brunner), Herrschaftsanalysen (Fraenkel, Neumann, Schumpeter), Plädoyers (Popper, Hayek), Philosophien (Bloch, Kelsen) - Ökonomie, Geschichtswissenschaft, Politologie, Rechtsphilosophie, Staatsphilosophie - Positivismus und Naturrecht, marxistische Geschichtsutopie und anti-marxistische Utopiekritik, liberalistische Aufbruchs- und sozialistische Untergangsstimmung. Zugleich scheinen auch hier die Kausalitäten schnell aufgeklärt. Man schreibt seit 1933 eben an gegen das Regime, das zur "Erorberung" Europas ansetzt und besinnt sich im großen Stil über "Gesellschaft" (offene), "Staat" (doppelten), "Zukunft" (kontingente), "Heimat" (noch-nicht-seiende), "Recht" (zu bereinigendes) etc. Diesen Bezug kann man ganz konkret machen: Fraenkel und Neumann liefern die Analyse jenes "NS-Staates", der sie unmittelbar bedroht; der eine schreibt bereits in der Emigration (Neumann), der Andere noch im "NS-Staat", das Manuskript wird unter Lebensgefahr herausgeschmuggelt (Fraenkel); deutlicher können Bedingungen wissenschaftlicher Produktion kaum ausfallen. Klar ist diese Pression auch bei Popper: Am Tag des Einmarsches in Österreich setzt sich der Wiener Emigrant im fernen Neuseeland an den Schreibtisch und beginnt mit der Niederschrift seines Plädoyers für die "offene Gesellschaft".¹⁸ Hayek und Schumpeter verteidigen/erklären jetzt (1942/1943) alles andere als gesicherte "Liberalität" (nicht nur) gegen Hitler. Und wie anders sollte man das 1938 (im amerikanischen Exil) begonnene "Prinzip Hoffnung" lesen denn als Anathema zur Hoffnungslosigkeit in den Gestapo-Gefängnissen, "Konzentrationslagern" und anderswo? Das wäre dann die komplementäre "Kampfliteratur" dort gegen die "Trümmerliteratur" hier.

5. Ein analytischer Blick: "Fortschritte" mit und gegen die Krise

5.1. Erklärungsmodell I: Bedrohung

Bereits das Werk von Brunner passt aber in diese Geschichte nicht hinein. Tatsächlich ist jedes Buch der Liste ein "Klassiker" geworden - und geblieben. Man darf wohl sagen, es handelt sich nicht nur um vergangene "Meisterwerke", sondern um Meilensteine, die zu Standardwerken des jeweiligen Faches gezählt werden. Das ist erstaunlich, denn der "Klassiker" ist zeitlos. In jedem Fall ist in diesen Büchern etwas ausgedrückt, das offenbar unabhängig vom zeithistorischen Kontext richtig war und ist. Dann aber gibt es nur zwei idealtypische Erklärungsmöglichkeiten: Solche "Meilensteine" waren trotz oder sie waren gerade wegen des historischen Kontextes möglich. Vieles deutet darauf hin, daß sie gerade mit der Krisenerfahrung von Krieg, Bedrohung, Vertreibung, Exil etc. möglich wurden. Biographisch gibt es dafür einige Anhaltspunkte: Fraenkel, Neumann, Bloch, Popper ist bei aller auch biographischen Verschiedenheit gemeinsam, daß sie (1) ihre Werke scheinbar grundlos, also ohne äußeren Anstoß/Auftrag beginnen, sie (2) diese unter den denkbar ungünstigsten, ja eigentlich unmöglichen (vor allem finanziellen) Bedingungen schreiben und (3) trotz der sehr geringen Aussicht auf Erfolg/Publikation/Einnahmen eine bisweilen ins Obsessive gesteigerte Disziplin speziell für diese Arbeit aufbringen.¹⁹ Nur schwer kann man darin nicht das Krisenhaft-Existentielle dieses Schreibens sehen. Die zum Teil nahezu unüberwindlichen Schwierigkeiten sind nach diesem Erklärungsmodell keine neuen Hürden auf dem eingeschlagenen Weg, sondern Auslöser einer anders u.U. ungeschrieben gebliebenen Arbeit.

5.2. Erklärungsmodell II: Öffnung

Erkenntnisse über die Geschichte der Rechtsgeschichte im "Dritten Reich" deuten in dieselbe Richtung. Für die "Römische Rechtsgeschichte" lassen sich bedeutende wissenschaftliche Fortschritte in der Zeit von 1933 bis 1945 festmachen, die ebenfalls mit einem Zustand der "Bedrohung" einhergehen und mit ihm auch kausal verknüpft sind.²⁰ Die "Fortschritte"²¹ entstanden hier im Zuge der Reaktion auf die bekanntlich prekäre Lage der Disziplin "Römische Rechtsgeschichte" angesichts Punkt 19 des NSDAP-Programms, einer breiten Aversion gegen die Rezeption des "fremden" römischen Rechts, der geradezu idealen Disposition der "Germanistik" für die NS-Ideologie²² u.a.m. In dieser Lage war die Wissenschaft vom Römischen Recht zu neuen Zugängen gezwungen, und vollzog diese auch reichlich. Die so gewonnenen wissenschaftlichen Erkenntnisse blieben auch nach 1945 gültig, ja bildeten nicht selten echte Durchbrüche.²³

Und doch wie anders war diese "Bedrohung" als jene eines Popper oder Bloch. Franz Wieacker hat, in seiner Rezension zu Koschakers Buch von 1947, dies als ehemaliger Beteiligter ganz deutlich gemacht und durchaus populäre Ausreden zerstört: Keineswegs sei man als Romanist in besonderer Gefahr gegenüber dem Regime gewesen, die "eigentliche Katastrophe des römischen Rechts in Deutschland nach 1933 lag in der Vertreibung der Mehrzahl der führenden Gelehrten"²⁴. Vielmehr boten die neuen Verhältnisse jenen, die deutsch, nicht-jüdisch, nicht "links" und anti-positivistisch waren, hervorragende Karrierechancen. In Ermangelung eines besseren Wortes möchte ich das "Öffnungen" nennen. Diese Mischung aus latenter Bedrohung (für den Fall der deutlichen Abweichung von den Vorgaben des Regimes) und breiter Entwicklungsmöglichkeiten (für den Fall der Übernahme bzw. Fortführung gewisser Ideologie-Bereiche) war aber doch bezeichnend für die ganz überwiegende Mehrheit. So ist "Modernisierung" ja auch ein allgemeines Phänomen der Geschichte des "Dritten Reiches".²⁵

5.3. Ein Beispiel: Koschakers "Krise" und Wieackers "Befreiung"

Paul Koschakers "Europa und das römische Recht" von 1947, eines jener "Besinnungs"-Bücher nach 1945 und nach Intention und Titel leicht als Reaktion auf deutschen "Untergang" auszumachen, ist wie bereits angedeutet tatsächlich der Ausbau²⁶ des 1938 erschienenen "Die Krise des römischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft"²⁷. Das verdutzt, denn die "Krise" meint man, seit sechzig Jahren in Europa-Rechtskultur-Beschwörungs-Rhethorik geschult, doch in der "deutschen Katastrophe" ausgemacht zu haben; aber 1938? Welche Krise ist denn nun gemeint? Von der prekären Lage der Romanistik im NS war bereits die Rede. Eine Verteidigung also des römischen Rechts und seiner "Kultur" gegen germanisch-nationalistischen "Ungeist"? Für diese Lesart finden sich reichhaltige Belege. Koschakers Buch geriert sich in der Tat als Verteidigungsschrift, ja - zeitgenössischen Zungenschlag wählend - als "Kampfschrift" und, mehr noch, als "Bekenntnis"²⁸. Man liest von "europäischer Idee und Kultur", "europäischer Kulturgemeinschaft"²⁹, der Gefahr vom Verlust des "Anschlusses an Europa"³⁰ als "Gefahr geistiger Isolierung"³¹. Unter Betonung der "Aktualität (!) des römischen Rechts" rügt Koschaker die Verdrängung der Romanistik aus dem Stundenplan seit den NS-Ausbildungsreformen (1934/35) und nennt sie eine "Enttäuschung"³². Und er kommt auch auf Punkt 19 des NSDAP-Parteiprogramms zu sprechen, dessen ominöse Kampfansage an das römische Recht er als "mißverständlich" verstanden wissen will.³³ Liest man schließlich Sätze wie

"Das Römische Recht war jenes Dach, das euch [die Juristen; Anm d. Verf] beschützte, ein milder Herr, der ohne Totalitätsansprüche allen Nationen Europas Spielraum für Entfaltung bot"³⁴

dann stockt einem als Leser der Atem, zumal wenn man das allgemeine Schweigen aus Wissenschaftler-Mund nach 1933 kennt. Hier scheint also das zu Popper, Fraenkel, und die Anderen angedeutete Erklärungsmodell wieder wirksam zu sein, indem unter (äußerer/"innerer") Bedrohung Wichtiges ausgedrückt ist. Daß dies im "NS-Staat" erfolgt sein soll, macht gleichwohl staunen. Das Erstaunen wird noch größer wenn man den Ort dieser Anrufungen europäischer Rechtkultur betritt: Nicht konspirativ oder versteckt in einem ausländischen Verlag und nicht als Flugblatt entstehen diese Worte, sondern, im Dezember 1937, als Vortrag vor der nationalsozialistischen Akademie für Deutsches Recht. Und das mit Nationalsozialisten durchsetzte Publikum ist nicht vor den Kopf gestoßen, steht nicht indigniert auf, setzt nicht die Greifarme des Regimes in Bewegung, sondern - klatscht. "Am Schlusse gab es rauschenden Beifall und die sehr höfliche Einladung, den Vortrag als Nummer eins einer neuen Akademie-Serie zu publizieren"³⁵. Koschaker selbst stellte dann im Europa-Buch von 1947 freimütig fest, daß "keinem Romanisten wegen seiner Wissenschaft von der Regierung ein Haar gekrümmt wurde"³⁶. Tatsächlich hatte Koschaker jetzt und zuvor viel ideologisch Anschlußfähiges produziert, indem er mit der Pandektistik "deutsche" Rechtswissenschaft und "deutschen Geist" die Welt erobern sah, in "europäischer Kultur" anti-bolschewistische Klischees bediente, und (gemeinsam mit nicht wenigen Romanisten-Kollegen) das römische Recht von allem "orientalen" Einfluß frei zu halten suchte.³⁷ Gerne wird auch vergessen, wie glühend alles Römische in diesem Regime verehrt wurde.³⁸ In jedem Fall vergeht viel von dem Widerstands-Hauch, der das Buch von 1938 umweht.³⁹ Die Gründe für den "Erfolg" von 1938 liegen dennoch (auch) tiefer.

Koschaker sprach mit seinem Vortrag von 1937 ein großes Thema an. Im Paradox vom "Untergang" des römischen Rechts durch seine Positivierung im BGB schwelte das Problem seit 1900, aber es schwelte unter der Oberfläche. Koschaker nahm das Problem auf und plädierte leidenschaftlich für die (Wieder-)Einsetzung der Wissenschaft vom römischen Recht als praktisch-dogmatische Wissenschaft wie er sie mit Savignys Historischer Rechtsschule identifizierte. Die Aufgabe der Verbindung zum geltenden Recht erschien ihm als Sündenfall. Das war die "Krise" von der er sprach.⁴⁰ Die "Historisierung der romanistischen Wissenschaft" bekämpfte er dann auch nicht nur in der BGB-Einführung selbst, sondern auch und eigentlich primär als Versäumnis der Rechtswissenschaft. Römische Rechtswissenschaft trotz Kodifizierung lautet die Devise.

Wirklich interessant wird dieses Plädoyer für praktische Romanistik erst mit der Gegenposition. Sie findet sich folgenreich bei Franz Wieacker. Dessen spätere "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" entsteht wie angedeutet eigentlich vor 1945. Auch hier gilt das nicht für die Niederschrift, wohl aber für Konzept, Struktur und manches mehr. Die "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" als solche war bekanntlich unmittelbares Ergebnis nationalsozialistischer Studienreform - und ein "lange überfälliger Modernisierungsschritt"⁴¹, nämlich letzthin die Aufhebung der seit Einführung des BGB positiv (!) obsolet gewordenen Dichotomie Romanistik-Germanistik auf dem Weg der Abschaffung der jeweiligen früheren Vorlesungen und Ersetzung durch das neue Produkt "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit". Auch hier kann man also von einem Modernisierungseffekt sprechen, der mit den Durchsetzungsmöglichkeiten des Regimes aufs Engste zusammenhängt. Der junge Privatdozent Franz Wieacker (1933-1937) gehört jedenfalls zur Avantgarde, die die neue Vorlesung durchführen darf. Sie entspricht seinem ureigenen Anliegen. Was der Romanist Koschaker 1938 als "Krise" der römischen Rechtswissenschaft brandmarkt ist für den frisch (nach Leipzig) berufenen Romanisten Franz Wieacker die lange überfällige Ermöglichung wissenschaftlicher(er) Forschung.⁴² In seiner Rezension von Koschakers Umarbeitung von 1947 nach dem Krieg feiert Wieacker die Ablösung der Romanistik vom geltenden Recht, bei allem Lob und bei besonderem Respekt vor der Leistung Koschakers, in scharfer Absetzung zu dessen Krisen-Vokabeln als "Befreiung".⁴³ Ermöglicht sei damit nichts weniger als die "Geburt der modernen Rechtsgeschichte" als wissenschaftliche Bearbeitung des römischen Rechts ohne die Beschränkungen praktisch-dogmatischer Ansprüche. Endlich, so Wieacker, könne man befreit an die Quellen herantreten, was er, in bemerkenswertem Wort, die "wirklichkeitswissenschaftliche" Methode nennt. In der "Privatrechtsgeschichte" von 1952, dem "Herzstück seines reichen Lebenswerks"⁴⁴, ist dieses rechtsgeschichtliche Programm dann voll durchgeführt.⁴⁵

Das Wort von der "wirklichkeitswissenschaftlichen" Methode deutet bereits an, daß hier weit mehr versteckt liegt als abstrakte (zutreffende) wissenschaftstheoretische Feststellungen: Wieacker ist seit seiner Freiburger Studenten-Zeit (von 1930-1933 als Assistent bei Pringsheim und unter besonderem Einfluß Kantorowicz´)⁴⁶ glühender Anhänger einer Romanistik, die nicht nur ad fontes will, Interpolationenforschung, also Quellenkritik betreibt, folglich pandektistische und byzantinische Verfälschungen bekämpft, sondern auch eine dezidiert wertende Position zum römischen Recht einnimmt: Das "klassische" römische Recht als lebensnahes case law, wurde demnach durch byzantinische Verfremdung⁴⁷ und dann vor allem pandektistische "Konstruktion" lebensfern, blutleer, doktrinär, formalistisch etc.⁴⁸ Sowohl Dissertation (1932) als auch Habilitationsschrift (1936) ging es jeweils im Kern um den Nachweis einer weiteren Verfälschung klassischen Rechts durch Byzanz, Interpolation und Pandektistik, die, besonders dann in der Habilitationsarbeit, in "Abstraktheit", "Lebensfremdheit" etc. gesehen wird.⁴⁹ Erst jüngst wurden diese Vorverständnisse in Wieackers romanistischer Ausrichtung wieder aufgesucht, überprüft und in die richtigen Kontexte gestellt.⁵⁰ Wieacker selbst hat einen (nicht unerheblichen) Teil dieser Überzeugungen später selbstkritisch hinterfragt.⁵¹ Aber es war die Überzeugung, die hinter der "Befreiungs"-These stand, schon vor 1933, und danach harmonierte sie mit den rechtsgeschichts-wissenschaftlichen Leitmotiven.⁵² Nach 1945 hat Wieacker nahtlos hieran angeknüpft. An ganz ungewöhnlicher Stelle kann man das nachlesen: Als Niklas Luhmann, befragt nach Initiations-Erfahrungen im Rechtsstudium, ein wenig überraschend ein frühes besonderes Interesse für das römische Recht angab, hat er, neben der Zufälligkeit vorhandener Buchbestände im Buchnotstand nach 1945, als Ursache hierfür die ganz besondere Wirkung des noch immer jungen Professors Franz Wieacker auf ihn und die übrigen Freiburger Studenten betont, die im Kern darin bestanden habe, die "rechtspraktische" Seite des "sehr unsystematischen römischen Rechts" als "case law" und der jeweiligen Abhängigkeit auch römisch-rechtlicher "Institutionen" vom praktischen "Bedarf" herausgestellt zu haben.⁵³

Die geschilderte Diskussion zwischen Koschaker und Wieacker betrifft also "Großes", Zeitloses. Ermöglicht wurde die Austragung dieser Gegensätze aber durch ganz konkrete historische Umstände, die man, im obigen Sinn, unter "Öffnungen" subsumieren kann. Koschakers Position im "Dritten Reich" war ja (zumindest bis etwa 1942/43) alles andere als "gefährdet"; und sie beruhte auch auf äußeren "Öffnungen": Koschaker übernimmt nicht nur einen "frei gewordenen" (= vertriebenen) Lehrstuhl, es ist zugleich der Lehrstuhl eines der angesehensten Romanisten Europas (Ernst Rabel). Das gleiche gilt für Wieacker: Das "Dritte Reich" eröffnete ihm ganz besondere Karrieremöglichkeiten. Wie Koschaker (der freilich 1933 bereits lange zu den vielleicht drei, vier führenden Romanisten gehörte) bestand für Wieacker ein inhaltlicher Rechtfertigungsdruck bezüglich des römischen Rechts,⁵⁴ institutionell scheinen mir aber die die Möglichkeiten die Beschränkungen für den 1933 nicht einmal 25jährigen bei Weitem überwogen zu haben.⁵⁵ Daß er (1935/36) an die "Stoßtruppfakultät" nach Kiel gerufen (wenn auch nicht berufen) wird, machte ihn jedenfalls pro forma zur Avantgarde (in jeder Bedeutung des Wortes).⁵⁶ Man kann und darf darin demnach eine enge kausale Verbindung zum historischen Kontext bei der Entstehung von Wieackers "Privatrechtsgeschichte" sehen.

6. Ein zweiter analytischer Blick: Krise als Dauerzustand

Nahezu jedes der hier genannten Bücher spricht von "Krise"; gegenwärtig ist sie in allen: Den "Besinnungs"-Büchern nach 1945, die die Krise gerade nicht für überwunden erklären,⁵⁷ den Emigranten-Büchern, die die Zeit für den Neuansatz gekommen sehen,⁵⁸ Koschaker und Wieacker sowieso. Über die Metapher vom Staat als Körper kommt die "Krisis" als medizinischer Begriff seit der frühen Neuzeit in die Geschichte und verläßt sie nicht mehr.⁵⁹ Schon bald wird daraus, bis heute, ein geschichtsphilosophischer Topos mit regelmäßig kulturpessimistischer Schlagseite.⁶⁰ Und in der Tat: Egal wohin man schaut, Krise ist immer⁶¹, und überall⁶². Dann aber ist dieses Selbstgefühl abgelöst von historischen Ereignissen. Dieser zweite analytische Blick meint daher die andere Seite dieser Bücher, nämlich die Distanz zum historischen Kontext.

6.1. Die ewige Krise der Romanistik

Augenfällig ist solche Distanz vom historischen Kontext trotz "Krise" bereits bei Koschakers "Krise" der romanistischen Rechtswissenschaft. Wenn man von Aktualität⁶³ sprechen möchte, hier wäre sie angebracht. Denn Koschakers Plädoyer für eine Wiedereinsetzung der romanistischen Rechtswissenschaft in den vorigen Stand einer dogmatisch-praktischen Wissenschaft (Leitbild Savigny) ist für das Europa von 2004 längst reformuliert⁶⁴: Ganz im Sinn Koschakers soll nach europäischer (kruder) Rechtsvereinheitlichung europäische Rechtswissenschaft (organische) Rechtseinheit herstellen. Möglich sei dies angesichts des gemeinsamen und noch aktuell auffindbaren (!) Bestandes europäischer Rechtsfiguren, der "Vitalität des Ius Commune" (Zimmermann)⁶⁵. Und geleistet werden könne dies als Wiederbelebung "ursprünglicher Einheit europäischer Rechtswissenschaft" (Zimmermann). Die Bedenken an solchem Anknüpfen an Koschakers Botschaft liegen auf dem Tisch.⁶⁶ Diskutiert wird darüber dennoch nicht sehr anders als zu Koschakers Zeiten.⁶⁷ Die Identitäts"krise" des römischen Rechts - die tatsächliche und die eingebildete - ist also ein Dauer- und kein Krisenphänomen.⁶⁸

6.2. "Naturrecht"? "Renaissance"?

"Der Genius der Rechtswissenschaft konnte sich nicht lange in der Dürre des Positivismus halten"⁶⁹

Zeitlos erweist sich bei genauerer Betrachtung meines Erachtens auch das vermeintliche "Krisenphänomen" "Naturrechts-Renaissance" - nur eben anders als die populäre Berufung auf die "ewige Wiederkehr des Naturrechtsgedankens" (Rommen) gerne nahelegen möchte. Zunächst ist auch hier die Bedeutung der Wörter zu klären. "Naturrecht" im Sinn eines metaphysisch vorhandenen Bestandes fester, ewig gültiger und formulierbarer Rechtsregeln a priori wollte hier nach 1945 wenn ich recht sehe niemand. Der Glaube an ein solches "Naturrecht" war 1945 schon (sehr) lange "ausgeträumt" (Windscheid), also im Wissenschaftssystem nicht mehr ernsthaft kommunizierbar. Aus heutiger Sicht tendiert man leicht dazu, in damaligen Diskussionen eine Naivität zu sehen, die sie demnach tatsächlich nicht besaßen. Das gilt zunächst für den doch vermeintlichen "Kopf" der "Renaissance" Radbruch: Im berühmt-berüchtigten Aufsatz zu "Gesetzlichem Unrecht und übergesetzlichem Recht" von 1946 kommt der Begriff "Naturrecht" nicht vor,⁷⁰ tatsächlich ist der Beitrag randvoll mit - Rechtsprechungsfällen! Es ging also zunächst nicht um Rechtsphilosophisches, sondern "Rechtspraktisches"⁷¹ an seit 1945 anstehenden konkreten "positiven" Rechts-Problemen.⁷² Selbst die Pointe von Hans Welzels Naturrechts-Geschichte seit der Antike von 1951 bestand nicht in der Wiedererweckung eine solchen naiven Naturrechts.⁷³ Heinrich Rommen, als Vertreter eines theologischen Naturrechts-Versuchs, war auch⁷⁴ in dieser Hinsicht ein Außenseiter.

(Spätestens) seit Stammlers "Naturrecht mit wechselndem Inhalt"⁷⁵ bemüht man sich statt dessen meist um die Begründung eines Bestandes "naturrechtlicher" Regeln aus der Geschichte. Ein solches "schwächeres"⁷⁶ Naturrecht findet sich vor allem bei Helmut Coing⁷⁷. Seine "obersten Grundsätze des Rechts" meinen für den Rechtshistoriker Coing eben jene aus historischer Anschauung, aus "typischen sozialen Situationen"⁷⁸ gewinnbaren Aussagen über Recht; es geht bei ihm um "Grundtendenzen"⁷⁹ allgemeinen Inhalts, nicht um Rechtssätze an sich,⁸⁰ um den Versuch, in der Situation nach 1945 "methodisch [!] feste Grundlagen" zur "Prüfung" des Gesetzes "vor dem Forum des Naturrechts"⁸¹ zu ermitteln. Das Austarieren neuer Begründungsmöglichkeiten für naturrechtliche Rechtskritik und nicht die Wiedereinführung vergangener Naturrechts-Bestände, Neubegründung und nicht Neugründung ist also das Programm. Der Untertitel bei Coing sollte in der Tat "Neubegründung" lauten; die "Neugründung" war ein Druckfehler.⁸²

"Wiedergekehrt" (Rommen), "wiedererstanden" (Thieme) "neubegründet" (Coing) ist also nicht "das Naturrecht". Dafür waren auch die philosophischen Vorprägungen der Akteure zu unterschiedlich: Wertphilosophie nach Hartmann und Scheler (Coing und Welzel), südwestdeutscher Neukantianismus (Radbruch), Neothomismus (Rommen) etc. etc.⁸³ Was tatsächlich allen gemeinsam ist, erschließt sich nur auf den zweiten Blick, aber dann sofort überreich: Erzählt wird überall die Geschichte der "Wiederkehr" des Naturrechts vor allem, um das Scheitern seines Antipoden, des "Positivismus" zu erklären. Gerade dafür benötigt man die "Figur" der Wiederkehr: Während man sonst gerne vom "ewigen" Problem des Naturrechts spricht,⁸⁴ inszeniert man jetzt 1945⁸⁵ als Menetekel des Positivismus mit anschließendem Wiederkehr-Finale.

Am populärsten war dies natürlich geschehen durch Radbruch und seine "Wehrlosigkeits"-These. Aber gerade die Naturrechts-Renaissance zeigt doch, daß dies jenseits der Radbruchschen Sorgen um die "praktischen" Rechtsprechungsfälle und jenseits der Trennmarke 1945 lediglich die aktuell gewandte Variation einer alten communis opinio war, eine Fortführung des Anti-Positivismus vor 1945 in neuem Gewand. Dasselbe Personal, das nach 1933 die (meist zuvor selbst herbeigeredete)⁸⁶ Krise von Weimar "geistlosen" Positivismus zuschrieb, schrieb diesem nach 1945 die (zum Teil mitverschuldete) Katastrophe von Auschwitz⁸⁷ zu. Radbruchs "Wehrlosigkeits"-These war in ihrer idiomatischen Formulierung insofern lediglich die Brücke, über die dann auch ganz unwissenschaftlich und sehr praktisch Betroffene gehen konnten.⁸⁸ Aber die Wissenschaft leistete die eigentliche Legitimations-Arbeit, indem sie vom "lange totgesagtem Naturrecht"⁸⁹ sprach. Dazu gehörte dann auch, dass man sich in der Rückschau mit betont entspannter Geste versicherte: "In dem Maße, in dem das gesetzliche Unrecht des totalitären Willkürstaates aus unserer Rechtsordnung ausgemerzt wurde, konnte das Naturrecht wieder hinter den Vorhang des positiven Rechts zurücktreten".⁹⁰

Könnte man sich mit einer weiten Begriffsverwendung auf "Naturrecht" als Anti-Positivismus einigen, so war "Naturrecht" tatsächlich nie tot, sondern einer der ganz wenigen Dauererscheinungen einer ansonsten doch so uneinheitlichen Rechtsgeschichte. Im vermeintlich "positivistischen" 19.Jahrhundert, das mit Savigny Natur- und Vernunftrecht (nicht ohne Recht) für überwunden halten durfte, war "Naturrecht" in dem hier verstandenen Sinn einer metaphysisch argumentierenden Positivismus-Kritik durchaus omnipräsent.⁹¹ Ein wirkliches Abreißen dieser Anrufung erkenne ich nicht. "Naturrechts-Renaissance" ist immer.⁹² Natürlich gibt es auch hier "Wellen". Aber sie hängen nach meiner Einschätzung nicht mit Konjunkturen philosophischer Erkenntnis, sondern mit dem jeweils geschichtlich-konkret entstandenen Drang zur Umgehung des positiven Rechts zusammen: Naturrecht tritt in eine breitere Diskussion (zumal mit politischen Subtexten) immer dann, wenn zur Freisetzung einer sonst nicht auflösbaren (revolutionären) Dynamik ein Schritt hinter das geltende Recht unerläßlich erscheint.⁹³ Damit ist aber die Gleichsetzung von Naturrecht und Anti-Positivismus für den hiesigen Zusammenhang sehr plausibel. Dass sie eine Verkürzung aber keine Verfälschung darstellt, zeigt die hiesige "Naturrechts-Renaissance" dann deutlich:

Der Nationalsozialismus wird "Warnung und Lehre" erst indem er die "letzte todbringende Frucht vom Baume des Positivismus des 19. Jahrhunderts"⁹⁴ ist. Die "Wiederkehr des Naturrechts" mag ewig sein, aber ihre Ursache ist: "Der Genius der Rechtswissenschaft konnte sich nicht lange in der Dürre des Positivismus halten"⁹⁵. Man schwankt zwar bisweilen ein wenig, ob "der Positivismus überall im Vergehen" ist,⁹⁶ oder sich jetzt 1947 erst noch "Rechtswissenschaft vom Positivismus befreien"⁹⁷ muß. Aber zehn Jahre später beruhigt man sich: "Rechtspositivismus findet heute kaum noch einen wissenschaftlich ernst zu nehmenden Vertreter"⁹⁸. Dann ist es nur recht und billig, wenn Mitteis sich zu dem Satz hinreißen läßt: "Das Naturrecht ist das eigentlich geltende Recht".⁹⁹ Und auch wenn man, wie dargelegt, die rechtspraktische Seite von Radbruchs Kernaufsatz sehen muß, so kann man schließlich doch auch und gerade in "Gesetzlichem Unrecht und übergesetzlichem Recht"¹⁰⁰ noch das rechtsphilosophische Desiderat des Anti-Positivismus ausmachen,¹⁰¹ in bemerkenswerter Kontinuität übrigens.¹⁰² Daß in der allseitigen Fortführung der staats- und rechtstheoretischen Debatten aus Weimar nach 1945 allein Hans Kelsen nicht vorkam,¹⁰³ ist da beinahe nur noch Symptom.

Dabei geht es nicht um die wissenschaftliche Richtigkeit oder Unrichtigkeit des "Positivismus".¹⁰⁴ Aber die Bekämpfung des Positivismus hatte Folgen, die man nicht anders als fatal nennen kann.¹⁰⁵ Indem man nach 1945 den Positivismus zum Sündenbock machte, verhinderte man also nicht nur die eigentliche Aufarbeitung, sondern bog die "Lehren" aus dem "Dritten Reich" geradezu in die entgegengesetzte Richtung. "So werden die Opfer zu Tätern"¹⁰⁶.

6.3. Megaprobleme - Metaprobleme

Einher ging in den "Besinnungs-Büchern" mit dem Anti-Positivismus das was Coing unter Verwendung einer berüchtigten Vokabel auch für die Rechtsgeschichte "geisteswissenschaftliche Methode"¹⁰⁷ nennen wollte. Ganz generell gehörte zum Wiederkehr-Mythos das Leitmotiv eines metaphysischen Mangelzustandes. Nichts anderes ist gemeint, wenn man unter dem Eindruck der "Rechtsperversion" forderte, "einen neuen Blick auch für die sittlichen und religiösen Grundlagen echten Rechts zurückzugewinnen"¹⁰⁸. Das kam manchmal auch ganz naiv und unverfänglich daher: "Aus der Geschichte ersehen wir: Je größer die staatlichen und religiösen Verwirrungen sind, je unsicherer und krisenhafter die Zeit ist, um so stärker ist der Wunsch, sich an ein Absolutes anzuklammern. In dieser Lage sind wir heute."¹⁰⁹ Das war freilich noch vor Auschwitz gesagt. Daher klingt es auch nach 1945 noch ganz genauso: Eine "gefährliche anthropologische Entwicklung" konstatiert Hans Thieme 1947 darin, "daß die Menschen mit dem Verlust der metaphysischen Basis die absoluten Maßstäbe für ihr Handeln zu verlieren beginnen. Auf diese absoluten Maßstäbe kommt es an. Historismus, Positivismus und Relativismus vermögen sie nicht zu geben, auch nicht Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung"¹¹⁰. So ist zugleich der enge Bezug zum Anti-Positivismus evident. Und auch hier will man "Rechtsgeschichte als Geistesgeschichte"¹¹¹. Damit sind nur alte Muster weitergeführt, besonders wenn man jetzt mit den gewohnten Vokabeln und geschichtsphilosophischen Erblasten nach dem "Lebenswert" (Mitteis) der Rechtsgeschichte fragt.¹¹²

Die Anrufung von Metaphysik, von "Rechtsidee" und "Rechtskultur", der "Zuwendung an eine an die Rechtsidee gebundene Auffassung vom Recht"¹¹³ basiert meist auf einem betont kulturpessimistischen Zug.¹¹⁴ So muß man auf den zweiten Blick erkennen, daß etwa bei Koschaker "europäische Kultur" nicht nur durch nationalstaatliche (nationalistische) Verengung bedroht sein soll, sondern mehr noch durch "Ausdehnung der Bildung auf die breiten Massen" mit der Folge "neuer Bildungsideale".¹¹⁵ "Rechtsphilosophie tut not" angesichts der "Leere der geistigen Gegenwart"¹¹⁶. Der "Jurist allein", heißt es, könne die "Gesundung unseres Rechtslebens" nicht leisten, er benötige "die Unterstützung der Rechtsphilosophie"¹¹⁷. Diese soll dann auch noch die Öffnung bringen für weitere Diskurse: "Eine Rechtsphilosophie kann und darf politischen Fragen nicht ausweichen"¹¹⁸.

Man mag dem Erklärungsmodell eines deutschen "Sonderweges" allgemein kritisch gegenüberstehen,¹¹⁹ kommt aber zugleich schwer umhin, in diesen "Besinnungs-Büchern" ein spezifisch deutsches Leiden an der Moderne zu erkennen. Beides, das Leidens-Moment wie das spezifisch "deutsche" daran, sind höchst angreifbare Einschätzungen. Sie sind nur schwer zu belegen und kaum zu wiederlegen. Zugleich handelt es sich in diesen "Besinnungs-Themen" um Megaprobleme des Rechts (Was ist Recht? Was könnten Maßstäbe für eine überpositive Gerechtigkeit sein? Welches Recht und welche Gerechtigkeit zeigt die Rechtsgeschichte? etc. etc.), die naturgemäß in allen Rechtsordnungen diskutiert werden. So ist etwa im doch so "praktisch" veranlagten anglo-amerikanischen Rechtsdenken die Diskussion um ein überpositives Recht bis heute nicht abgerissen.¹²⁰ Aber mir geht es auch nicht so sehr um die Ankreidung "deutscher" metaphysischer "Sehnsucht"; das würde die Ideologie mehr fortschreiben als kritisieren. Wichtiger ist mir, daß auch hier nach 1945 Tendenz und Sprache von vor 1945 fortgesetzt werden.¹²¹ Am folgenreichsten hat beides, solche Tendenz und solche Sprache, bekanntlich Carl Schmitt formuliert.¹²² Aber man findet das nicht nur bei den "Schülern" und Epigonen, die sich vor allem nach 1968 auf alte Gedanken und Bewertung besinnen;¹²³ man musste nicht nach Plettenberg fahren, um sich solche Kulturkritik abzuholen. Vielmehr wird gleich nach 1945 fortgeführt, was lange zuvor begonnen wurde. Auch hier kann man sich natürlich aus dem großen Angebot der Kontinuitäten nahezu beliebig bedienen.¹²⁴ Aber es genügt, sich die oben gelistete andere Gruppe der "Besinnungs-Bücher" vor Augen zu führen, um zu sehen, wie anders die Reaktionen auch hätten ausfallen können. Wie anders wird dort mit Staat und Recht verfahren, wie anders mit Moderne und Modernität, wie anders auch mit der Analyse von Recht im Nationalsozialismus: Während man seit 1947 an der Apologie durch Dämonisierung von "pervertiertem" Recht durch geisteskranken Diktator in "totalem" Staat arbeitet, wurden hier strukturelle Analysen hervorgebracht, die bei aller Zeitbedingtheit zu sachlichen, empirisch unterfütterten und also wissenschaftlich verwertbaren Theorien führten.¹²⁵ An "offene Gesellschaft" wird geglaubt, ebenso an die prinzipielle Offenheit des historischen Prozesses und die Möglichkeit seiner Verbesserung zu einem Ort individueller Selbstverwirklichung. Laboratorium mundi, nicht irdisches Jammertal ist die Welt in diesen Büchern. Man begnügt sich mit "moderner" Pluralität und Ausdifferenzierung, sieht "reines" statt "blutleeres" Recht. Ausdifferenzierung ohne Mitte macht Mut, nicht Angst. Während anderswo zum Begräbnis der Moderne geblasen wird, spricht man hier von Chancen und Öffnungen, von der Kraft des Individuums, der Berechtigung seiner Wünsche und der Möglichkeit ihrer Erfüllung.¹²⁶

Das klingt, auch nach Abzug des marxistischen Zungenschlags, 1948 in Cambridge ganz anders als 1947 in Frankfurt am Main, Göttingen und anderswo:

"Der Mensch lebt noch überall in der Vorgeschichte, ja alles und jedes steht noch vor der Erschaffung der Welt, als einer rechten. Die wirkliche Genesis ist nicht am Anfang, sondern am Ende, und sie beginnt erst anzufangen, wenn Gesellschaft und Dasein radikal werden, sich an der Wurzel fassen."¹²⁷

7. Ein Blick nach vorn: Wieackers "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" von 1967

Man gewinnt erst einen wirklichen Eindruck von Franz Wieackers "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" von 1967¹²⁸ wenn man all diese Kontexte mitbedenkt. Nicht weil das Buch als Summe daraus mit ihnen gleichzusetzen wäre, sondern weil es im Kern als Stellungnahme zu ihnen verstanden werden muß - und will. Es als Standard-Lehrbuch zur Geschichte des Privatrechts seit dem Mittelalter einzuordnen, ist geradezu falsch. Von "Privatrecht" ist eigentlich gar nicht Rede. Wer säuberlich den Marsch der "Dogmen" durch die Geschichte verfolgen will, wird (mit gutem Recht übrigens) enttäuscht. Treffender wäre es, von der Geschichte des Rechtsdenkens zu sprechen, wenn man darin wie Wieacker Rechtswissenschaft global als philosophisch-tatsächliches Hybrid-Wesen erfassen kann. Ganz programmatisch und auf der ersten Seite heißt es: "...gilt diese Privatrechtsgeschichte der Neuzeit den geistigen und wissenschaftlichen Voraussetzungen des heutigen Privatrecht"¹²⁹. Daß und wie Wieacker "geistig" und "wissenschaftlich" trennt und trennen kann, halte ich für einen, wenn nicht den Schlüssel zum gesamten Buch.

Schon in der Rezension zu Koschakers Krisen-Buch hatte Wieacker, in wichtiger Übereinstimmung mit Koschaker, die echten "Gefahren" für Romanistik und Rechtsgeschichte in der "allgemeine(n) europäische(n) Kulturkrise" gesehen, in der es um den "äußeren Niedergang fast aller Geisteswissenschaften" gehe.¹³⁰ In der ersten Auflage von 1952 ist dann von der "Gerechtigkeitskrise unseres Jahrhunderts"¹³¹ die Rede, es geht dann selbst in den Überschriften um "Rückwege zur materialen Gerechtigkeit"¹³². Das blieb die bestimmende Haltung. Daß Recht und Gerechtigkeit prinzipiell zwei Dinge sind, war für Wieacker selbstverständlich, Naturrecht daher, trotz mannigfacher eigener Kritik an allzu naiven "direkten" Ableitungen aus der Geschichte, immer "Ermutigung für die Suche nach der Gerechtigkeit"¹³³. Nicht zufällig endet die Privatrechtsgeschichte "Auf der Suche nach der Gerechtigkeit".¹³⁴

Damit sei angedeutet, daß Wieackers Buch eng mit den hier skizzierten Phänomenen verbunden ist. Es nachzuweisen, zumal in einer Gesamtschau, die deutlich machen könnte, daß und wie das Buch noch viel mehr enthält, ist hier nicht möglich.¹³⁵ Ein Aspekt bietet sich immerhin an, um das Buch kennenzulernen: Der von Wieacker gewählte Aufbau. Er bietet den Zugang zum Buch, im doppelten Sinn. Beide zu den Besinnungs-Büchern skizzierte Topoi, den kulturkritischen Zug und den ausgeprägten Anti-Positivismus, finden sich hier wieder.

7.1. Topos Anti-Positivismus

Der Gang der Darstellung ("mittelalterliche Grundlagen" - Rezeption - Usus modernus - "Vernunftrecht" - Historische Rechtsschule, Pandektenwissenschaft und "nationalstaatlicher Positivismus" - "Privatrecht in der Krise des Positivismus") suggeriert meist (jedenfalls bei Studenten) eine gewöhnliche Periodisierung am Rechtsstoff. Tatsächlich ist darin eine Geschichte wissenschaftlicher Methoden erzählt. Hier erweist sich, daß es Wieacker um eine Geschichte des Rechtsdenkens und nicht um eine des Rechts geht. Es ist Wieacker selbst, der das ausdrücklich betont und klarstellt, und zwar gleich in der Einleitung; es wird (zumal im Studium) selten nachgelesen (ein weiterer Nachteil der "Standardwerk"-Einordnung, die das Buch nur als Steinbruch benutzt). Auch hier sollte man ihn ernst nehmen:

"Der Aufbau dieser Darstellung ist durch die Überzeugung bestimmt, daß die Epochen der Privatrechtsgeschichte jeweils durch methodische Neueinsätze des europäischen Denkens hervorgerufen worden sind. Es orientiert sich an den Typen des wissenschaftlichen Denkens"¹³⁶.

So erhält die "Periodisierung" eine ganz besondere Bedeutung. Während die Gewichtung von Mittelalter - Rezeption - Usus noch überzeugt, ist auffällig, daß jetzt nur noch drei "Perioden" übrig sein sollen. Über sie wird hier eine eindeutige Geschichte erzählt: Sie handelt von einem Bruch innerhalb des Naturrechtsdenkens, der nicht mehr ausheilt. Tatort ist die Zeit zwischen 1600-1800 innerhalb der "Vernunftrechtsepochen"¹³⁷ und inhaltlich geht es um die "theologische" (Althusius, Grotius) und die "profane" (Pufendorf, Hobbes) Naturrechts"generation"¹³⁸; virulent wird die so angelegte Trennung indem die "dadurch ermöglichte Rationalisierung und Mathematisierung" begonnen haben soll, "den ethischen Kern des Naturrechts auszuhöhlen"¹³⁹. Damit ist einer der zentralen Angelpunkte in Wieackers Darstellung der Privatrechtsgeschichte erreicht. Das so bezeichnete "vernunftrechtliche" Denken entpuppt sich nicht nur als "naiver Apriorismus"¹⁴⁰, "geschichtsfeindlicher und abstrakter Rationalismus"¹⁴¹ und "totale (...) Ideologisierung des öffentlichen Lebens"¹⁴², diese "kaum zu überschätzende"¹⁴³ Wendung zu "Konstruktion" und Formalisierung wird von Wieacker zugleich zum Ursprungsort des "Positivismus" erklärt. Die "synthetische" Rechtsgewinnung vor allem bei Thomasius, im Gegensatz zum früheren "analytischen" Schluß aus dem Corpus Iuris, macht so aus Thomasius den "eigentliche[n] Vater" von "Begriffs- oder [!] Konstruktionsjurisprudenz"¹⁴⁴, ja "Vernunftrecht" selbst ist "Begriffsjurisprudenz"¹⁴⁵, während andererseits die Rechtsschule "Krypto-Naturrecht" sei.¹⁴⁶ Bei Savigny befindet sich demnach das "von der [Historischen Rechts-]Schule selbst später verleugnete naturrechtliche Erbe"¹⁴⁷, das aber tatsächlich "Rückgrat"¹⁴⁸ ist. Entscheidend ist, daß diese Seite Savignys "trotz Methodenkrisen (!) noch heute eine beschränkte Geltung behalten hat"¹⁴⁹ oder, noch schärfer in der Vorauflage 15 Jahre zuvor, "alles noch heute beherrscht"¹⁵⁰. Gemeint ist die "Entartung des Positivismus"¹⁵¹, die in ihrer Bestimmung des Rechts "durch ein formales Kriterium" unter der "kausalen Erklärung der Naturwissenschaften" steht, und darin an das Vernunftrecht anknüpft.¹⁵² Damit wird eine direkte (absteigende) Linie "formaler" Rechtserfassung konstruiert, eine "Geschichte von Entartungsstufen" (Rückert), die ausgehend vom Vernunftrecht und unter Ausbau der in "Begriffsjurisprudenz" mündenden Historischen Rechtsschule unmittelbar in die "Entartung" des "Positivismus" mündet. Deswegen ist Historische Rechtsschule, Pandektenwissenschaft und nationalstaatlicher Positivismus zusammengezogen in einer Periode: Sie sind für Wieacker methodisch ein und dasselbe, und nach methodischen Neuansätzen wollte er gliedern.

7.2. Topos Kulturkritik

Im Ganzen ist zugleich eine betont metaphysische Position durchgeführt. Das Vernunftrecht Thomasius´ ist, indem es Recht und Moral deutlich trennt, "bedenklich" weil "die Metaphysik des älteren Naturrechts zerstören(d)"¹⁵³ und "gefährliche Schwächung seiner philosophischen Substanz"¹⁵⁴, der "unheilbare Riß" zwischen "Recht und Sittlichkeit"¹⁵⁵, diese "Verweisung der Ethik aus dem Bereich des Rechts"¹⁵⁶ ist "ethische Verarmung"¹⁵⁷, ja "sittlicher Zusammenbruch"¹⁵⁸, denn sie sei "indifferent gegen die Gerechtigkeit"¹⁵⁹. Diese Argumentation beruht auf Wieackers Grundhaltung vom Gang eines "Rechtsgedankens" durch die Privatrechtsgeschichte¹⁶⁰, den er mit Coing, Mitteis, Welzel etc. teilt. Das ist viel Nähe zu Diskussionen und Haltungen, die man 1967 für längst beendet halten könnte.

8. Schluß: Ein großes Buch

Die hier erzählte Geschichte handelte von der unablässigen Anrufung "metaphysischer" "Gehalte" im Recht und seiner Geschichte, von durchgehendem Anti-Positivismus und von der Verdammung der "Moderne" des Rechts mittels ihrer Stilisierung als Krise. Sie hat keine belehrende Pointe. Daß die hier geschilderten Inhalte in Wieackers "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" eine so bestimmende Rolle spielen, macht das Buch schon deswegen nicht "schlecht" weil die geschilderten Inhalte weder "schlecht" noch "gut" sind. Ob sie Schaden gestiftet haben, oder zumindest tendenziell dazu geeignet sind, wäre zu klären, nach Klärung des Schadensbegriffs. Solche und andere Bewertungen von Wieackers Buch sind hier also nicht nahegelegt.¹⁶¹ Im Gegenteil ist gerade jener (hier metaphorisch gemeinte) Anteil an Wieackers Darstellung, der in der Herstellung metaphysisch-ganzheitlicher Bezüge ausdrücklich über das "bloße Faktum"¹⁶² hinausgeht, zugleich auch jenes Element, das nach einhelliger Auffassung der Schüler/Freunde/Nachrufer die besondere Leistung, ja zu einem erheblichen Teil das Lebenswerk Franz Wieackers ausmachen soll, und das man in der "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" auf so virtuose Weise ausgeführt sieht:

"Was ihn vollends zur Ausnahmeerscheinung erhob, war die Fähigkeit, (...) nicht nur als Historiker des vergangenen Rechts juristisch und als Jurist des geltenden Rechts historisch zu argumentieren, sondern auch das geltende Recht und seine Geschichte in vollem Maße geschichtsphilosophisch, methodisch und ethisch-anthropologisch zu reflektieren"¹⁶³.

Schon gar nicht kann es darum gehen, diese Tendenz in Wieackers "Privatrechtsgeschichte" in Kenntnis seines Wirkens zwischen 1933-1945¹⁶⁴ mit dem "Dritten Reich" zu identifizieren. Die hier skizzierten Phänomene sind keineswegs nach 1933 entstanden. Ihre Gleichsetzung mit dem "Dritten Reich" entpuppt sich, obwohl scheinbar anti-apologetische "Aufdeckung", sehr schnell als geradezu apologetische Verdeckung der wirklichen historischen Muster und ihrer Verwendung.¹⁶⁵ Denn wer allzu sehr auf 1933 schaut, wird meist auch nicht hinter 1945 sehen. Ob und wie die hier skizzierten Elemente großer Besinnungs-Literatur in der Rechtswissenschaftsgeschichte seit 1945 fortwirken, wäre aber gerade nachzuprüfen. Dafür gibt es Anhaltspunkte. Fest dürfte stehen, daß das wissenschaftliche Programm von Hans Kelsen nach 1945 nicht nach Deutschland zurückgekehrt ist.¹⁶⁶ Von einer "reinen" Rechtswissenschaft ist die deutsche Jurisprudenz jedenfalls denkbar weit entfernt.¹⁶⁷ Im Zivilrecht käme niemand auf die Idee, das Gerede von den "ethischen Grundlagen"¹⁶⁸ des Privatrechts zu beenden und so wenigstens dem Begriff nach politische, moralische und andere Argumente aus dem juristischen (!) Diskurs auszuschliessen.¹⁶⁹ Zum Schimpfwort "Positivismus" gehört das Modewort "Materialisierung", als Auszeichnung versteht sich. Verkauft wird es als Triumph.¹⁷⁰

Darin ist schon auf den ersten Blick viel Rechtsgeschichte enthalten, als Bild vom Recht als Gewordenes. Für diese Verbindung von Rechtsgeschichts-Bild und scheinbar so "praktischem" juristischen Alltags-Handwerk bietet Wieacker besonderen Anlaß.¹⁷¹ Wer die "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit" als großes Buch mit großen Themen und großen Fragen ernst nimmt, und dafür plädiere ich, muß so mehr übersehen und mehr einbeziehen als bloße Erzählung vom Privatrecht "wie es gewesen ist". Darin liegt das Besondere, Außergewöhnliche, wenn man will: "Bedeutende", dieses Buches. Es nicht zu beachten, hieße der Intention des Autors nicht gerecht werden. Es nicht kritisch zu überprüfen, hieße einer Geschichte der Rechtswissenschaft seit 1945 aus dem Weg zu gehen. "Daß wir und wie sehr wir in diesen Fesseln liegen, ist zu erwägen"¹⁷². In der Tat.

Fußnoten: