Zitiervorschlag / Citation:

Bernd Mertens,

Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen.
Theorie und Praxis der Gesetzgebungstechnik aus historisch-vergleichender Sicht

(= Tübinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 98) Tübingen: Mohr Siebeck 2003, XVI, 549 Seiten, ISBN: 3-16-148300-6, € 114,-

Rezensiert von: Wolfgang Forster, München ^*

Als Motto stellt Mertens seiner Tübinger Habilitationsschrift die Beschreibung der Gesetze des Landes Brobdingnag aus Swifts' "Gullivers Reisen" voran (1). Dort darf kein Gesetz mehr Worte haben, als das Alphabet Buchstaben hat. Sein Volk kommt immer nur zu einer Interpretation. Einen Kommentar zu diesen, "in the most plain and simple terms" geschriebenen Gesetzen zu verfassen, stellt ein Kapitalverbrechen dar. In seinen literarischen Reflex der Forderung nach Einfachheit und Volkstümlichkeit der Gesetze hat Swift auch deren Paradoxie eingearbeitet. Denn selbst ein Gesetz, so einfach wie das ABC wird nicht ohne weiteres befolgt, sondern zuerst interpretiert. Ob es nur eine oder mehrere Interpretationen gibt, kann das Gesetz nicht mehr bestimmen, sondern hängt von seinen Adressaten ab. Nur weil die Bewohner Brobdingnags weitgehend frei von Unbeständigkeit sind, finden sie nicht mehr als eine Interpretation zu jedem Gesetz ("those people are not mercurial enough to discover above one interpretation") - die ungehobenen Interpretationen scheinen also geradezu auf ihre Entdeckung zu warten. Aber der Gesetzgeber des so geistesschlichten Volks spürt trotzdem das Bedürfnis, die Interpretation von Gesetzen zu verhindern. Er kann sich die Kompilierung mehrerer Interpretationen in einer Kommentierung offensichtlich so gut vorstellen, dass er einen Tatbestand der Kommentierung schaffen kann - der in einem Gesetz stehen muss. Wie kann ein solcher Gesetzeskommentierungsverbotstatbestand aber kurz, einfach und klar umschrieben sein? Und wie kann man dauerhaft zu nur einer Interpretation jedes Gesetzes kommen, wenn das Gesetz selbst die Vielheit von Interpretationen enthält? Ob jemals ein Kommentator des brobindnagischen StGB für seine zutreffende Kommentierung des Abschnitts über Kapitalverbrechen nach dem Abschnitt über Kapitalverbrechen verurteilt wurde, erfahren wir bei Swift nicht mehr.

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Mertens' Arbeit untersucht in historischer Sicht den Werdegang von Gesetzen sowie ihre formale Gestaltung, zu deren Rahmenbedingungen auch die, von Mertens mit spürbarer Skepsis (311) präsentierte, Forderung nach Einfachheit, Gemeinverständlichkeit, Bestimmtheit und Klarheit der Gesetze gehört (354 ff., 380 ff.). Im Unterschied zu sachlich-inhaltlichen Fragen der Rechtspolitik wird eine "methodisch-technische Thematik" der Gesetzgebung behandelt, für die heute der Begriff der Gesetzgebungslehre steht (3f.). Fragen der Verfassungsgeschichte werden daher nicht angesprochen. Im historischen Ausdruck "Gesetzgebungskunst", der für den Titel gewählt wurde, um die historische Dimension der Arbeit zu kennzeichnen (3), waren methodisch-formale und inhaltliche Aspekte noch ungeschieden. Ihre Trennung wurde erst Mitte des 19. Jahrhundert durch Günther, Welck­er und Robert von Mohl gefordert (3 Fn. 1; 487f.).

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Untersuchungszeitraum ist das so genannte "Zeitalter der Kodifikationen" (7, 489), also der Zeitraum von 1750 bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts, in dem die meisten theoretischen Stellungnahmen und zahlreiche Kodifikationen entstanden, vom preußischem Allgemeinen Landrecht bis zum schweizerischem ZGB (6f.). In räumlicher Hinsicht betrachtet Mertens Deutsch­land, Österreich, die Schweiz sowie England. In sachlicher Hinsicht werden ausgewähl­te Kodifikationsprojekte untersucht: das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten, das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch Österreichs von 1811, das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813, das Preußische Strafgesetzbuch von 1851, das Strafgesetzbuch für Britisch-Indien von 1860, das BGB und das 1912 in Kraft getretene schweizerische ZGB von 1907 (10-12).

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Einleitend konstatiert der Autor den unzureichenden Forschungsstand zur Rechtssetzung, im Gegensatz zu den oft untersuchten Fragen der Auslegung und der Rechtsanwendung. Die moderne Gesetzgebungslehre betrachtet sich selbst als neu und geht nicht auf historische Vorläufer ein; die Rechtsgeschichte andererseits hat sich auf sachlich-inhaltliche Fragen der Gesetzgebung konzentriert. "Die historische Dimension der Gesetzgebungstechnik fiel damit sozusagen zwischen die Stühle sowohl der modernen Gesetzgebungslehre als auch der rechts­historischen Forschung zur Gesetzgebungstheorie." (5) Mertens verfolgt einen anderen Ansatz als etwa Klippel, indem er sich einerseits nicht auf "naturrechtlich inspirierte" Projekte be­schränkt, andererseits aber nur die Gesetzgebungstechnik behandelt und nicht auf inhaltliche Forderungen der Gesetzgebungstheorie an den Gesetzgeber eingeht (5 Fn. 5). Die leitende Untersuchungsfrage ist demnach nicht das "ob", sondern das "wie" guter Gesetzgebung. Eine Darstellung eines bestimmten Kodifikationsstreits oder der Geschichte der Kodifikationsfrage als solcher ist nicht beabsichtigt (12f.). Dabei soll die Untersuchung auch nicht teleologisch von der modernen Gesetzgebungslehre ausgehen, sondern die Gesetzgebungstechnik aus ihrer Zeit heraus verstehen (14 f.).

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Neben den Kodifikationen im deutschsprachigen Raum wird die Gesetzgebung Englands einbezogen, da der Vergleich des common-law-Systems mit deutschsprachigen Ländern als aufschlussreicher angesehen wird, als es ein Vergleich mit Frankreich gewesen wäre (7-10). Hervorgehoben werden dabei in der Regel die Differenzen. Insbesondere die Schlussbetrach­tung legt klar die andere britische Gesetzgebungspraxis und deren Gründe dar: Initiative des Parlaments in gesetzgebungstechnischen Fragen, gesammeltes Erfahrungswissen, Fehlen des Kodifikationsideals, Professionalisierung der vorparlamentarischen Arbeit, repräsentative Demokratie, geringere Verwissenschaftlichung des Rechts (500-505). Der eingangs (15) behauptete gesamteuropäischen Kontext der Gesetzgebungspraxis wird hier nur ex negativo sichtbar. Die stets mit bedachte und lebendig durchgeführte Vergleichsarbeit gehört aber auch ohne eine übergeordnete Zusammenschau zu den großen Vorzügen der Arbeit. Nicht zu übersehen ist, dass England das Lieblingsgebiet des Autors ist, das insbesondere mit dem Strafgesetzbuch für Britisch-Indien in seiner Sicht klar besser abschneidet als die kontinental­europäische Gesetzgebung (vgl. 306: "methodisch reflektiert und verfeinert"; 311; 507: das "schöns­te Beispiel für die unsichtbaren Fäden, welche die Gesetzgebungstechnik mit den Anschauungen und Rahmenbedingungen ihrer Zeit verbinden, liefert das Strafgesetzbuch Britisch-Indiens."). Dem entspricht eine besondere Sympathie für Jeremy Bentham, dem Schöpfer des Ausdrucks "Kodifikation" (489, vgl. auch 8f. Fn. 12 zu Authentizität und Zitier­weise der Schriften Benthams). Die Behandlung des Strafgesetzbuches für Britisch-Indien wird unter anderem damit begründet, dass darin Benthams Gesetzgebungstheorie rezipiert wurde (12).

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Nach einer Einleitung (Teil A, 3-15), in der die eben skizzierte Thematik entwickelt wird, folgen zwei umfangreiche inhaltliche Abschnitte. Teil B behandelt "Die Entwicklung des zweckmäßigen Verfahrens zum Abfassen, Bekannt machen und Verbessern von Gesetzen" (17-286). Teil C hat "Die Entwicklung der formalen Anforderungen an den Gesetzesinhalt" zum Inhalt (287-486). Am Ende steht eine zusammenfassende Schlussbetrachtung (487-507).

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In Teil B werden die einzelnen Schritte der Gesetzgebung von der Veranlassung durch das Bedürfnis nach neuen Gesetzen (17 ff.) über die Vorbereitung (42 ff.), Ausarbeitung (83 ff.), Beratung und Beschlussfassung (166 ff. ), Schlussredaktion mit Veröffentlichung (209 ff.) und das In-Kraft-Treten (223 ff.) nacheinander betrachtet. Daran schließen sich an die Förderung der Gesetzeskenntnis (251 ff.) und die Kontrolle, Bereinigung und Revision der erlassenen Gesetze (265 ff.). Im Abschnitt zum "Bedürfnis nach neuen Gesetzen" wird etwa die Ansicht von der Legitimationswirkung des Alters bestehender Regelungen (18) und andererseits die neu ent­stehende Ausrichtung auf Vernunft und Zweckmäßigkeit (25, Christian Wolff) angesprochen. Die Vorgehensweise des Verfassers ist dabei sehr materialreich und gut belegt. Dies führt teilweise zu einer Aneinanderreihung von Referaten, in der gleiche Grundpositionen immer wiederkehren. So werden z. B. bei der inhaltlichen Revision der Gesetze ab 274 Platon, Bacon, Wolff (277: "nach und nach immer vollkommenere Gesetze"), Montesquieu (Anpassung an sich ändernde tatsächliche Verhältnisse), Filangieri (277), Hommel, Globig, Huster (278,) Schrader (279f.), Scheurlen (280), Tellkampf (281), Bentham (282f.), Friedrich II. und Joseph II. (284f.) referiert. Aber erst in der Mitte des 19. Jahrhunderts tritt bei Mohl (285f.) eine entscheidend andere Bewertung hervor.

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Der Begriff der "formalen Anforderungen an den Gesetzesinhalt", mit dem sich Teil C beschäftigt, wird außer der Bezeichnung als spezielle "gesetzgebungstechnische Instrumentarien" (3) nicht erläutert. Er erschließt sich erst aus den behandelten Themen. Es geht dabei um die Abstraktheit und Anschaulichkeit der Gesetze, entsprechend den Regelungstechniken der Verallgemeinerung und der Kasuistik (287 ff.), um befehlende und belehrende Gesetze (312 ff.) sowie um die Forderungen nach

• Vollständigkeit (325 ff.)
• Eindeutigkeit, Klarheit (354 ff.)
• Gemeinverständlichkeit, Volkstümlichkeit, Einfachheit (380 ff.)
• geringe Zahl und Kürze (406 ff.) sowie nach
• systematischem und klarem Aufbau (421)

der Gesetze. Schließlich werden noch besondere Gesetzgebungstechniken wie Legaldefinitio­nen (458-477), Verweisungen und Fiktionen (477-486) behandelt.

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Interessant und sehr gelungen ist die Darstellung der Diskussion von Verallgemeinerung und Kasuistik (287 ff.) Diese stellen aus heutiger Sicht ein Gegensatzpaar dar. Ein entsprechender "polarisierter Richtungsstreit" (287f.) wurde in der Gesetzgebungstheorie aber zu keiner Zeit geführt. Eine kasuistische Regelungstechnik wurde allgemein abgelehnt, wozu sich grundsätz­lich auch Svarez (288f.) bekannte, während das ALR in der zeitgenössischen Öffentlichkeit und seitdem als ausgeprägt kasuistisch kritisiert wird. Diese Kritik "greift daher in Wahrheit zu kurz. Das ALR verbindet beide Regelungstechniken und bietet ... zusätzlich zu verallgemei­nernden Grundsätzen (und nicht unter Verzicht auf solche Grundsätze) auch deren detailreiche Durchführung." (289) Andererseits findet sich im ABGB, dessen Redaktoren sich von einer kasuistischen Mischtechnik zu einer prinzipienorientierten Technik durchgearbeitet hatten, teilweise eine "detailbesessene Kasuistik" im Recht der Grunddienstbarkeiten und der Ver­mächtnisse (291 mit Fn. 20f.). In diesem Kontext bespricht Mertens auch die Technik, dem Gesetzestext Einzelfallbeispiele (englisch: "illustrations") beizugeben (302 ff.), die in dem Strafgesetzbuch für Britisch-Indien angewandt wurde, "eine Gesetzgebungstechnik ..., die ihrer Natur und Zielsetzung nach ein Kind der europäischen Aufklärung ist." (306)

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Als Entwicklungslinien der Theorie der Gesetzgebungstechnik (487 ff.) arbeitet Mertens heraus: Die Gesetzgebung wurde seit dem späten 18. Jahrhundert als Instrument der Rechtspolitik entdeckt. Damit traten die technische Seite der Gesetzgebung und die praktischen Instrumente zu deren Verbesserung in das verstärkte Interesse der Literatur (488.). Kodifikation "wurde somit zum Programmwort der in der vorliegenden Untersuchung behandelten Gesetzgebungsepoche" (489), wenn auch der Begriff erst später eingeführt wurde - Thibaut und Savigny kannten ihn noch nicht (489). Die verbreitete Ansicht, dass die gesetzgebungstheoretische Diskussion mit dem Ende der Aufklärungszeit versiegt wäre, ist falsch (491). Die Gesetzgebungstechnik wurde durch eine enge Verbindung von Theorie und Praxis geprägt (495 ff.). Die Differenzen in der Beschäftigung mit der Gesetzgebungstechnik zwischen dem Kontinent und England wurden schon angesprochen.

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Der Autor konstatiert, dass Fragestellungen der Gesetzgebungstechnik und die Antworten in Theorie und Praxis stark von politischen, gesellschaftlichen und geistesgeschichtlichen Rah­menbedingungen beeinflusst wurden (505): "Gesetzbücher sind ein Spiegel ihrer Zeit nicht nur mit ihrem Inhalt, sondern auch mit der Form, welche sie diesem Inhalt geben." (507) Dabei sind die einzelnen Gesetzgebungstechniken jedoch nicht einzelnen Interessen zugeordnet, sondern in ihnen bündeln sich unterschiedliche Motive. Die volkstümliche Gesetzessprache soll der Volkserziehung, der Akzeptanz des Rechts sowie der Reduzierung von Rechtstreitigkeiten dienen und die Macht der Juristen begrenzen. Vollständigkeit und Bestimmtheit soll die Bürger schützen, aber auch den gesetzgebenden Souverän über andere Rechtsquellen stellen und eine selbständige Justiz verhindern (506, so schon im Hinblick auf eine institutionalisierte Gesetzesrevision 285).

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Mit der Orientierung am Gesetzgebungsverfahren (Teil B) und an dem Katalog der an die zu erlassenden Gesetze gestellten Forderungen (Teil C) ergibt sich eine fassliche, eingängige und gut handhabbare Struktur, welche die Benutzbarkeit des Werkes sichert und vor Übertheoretisierung schützt. Sie ermöglicht eine beeindruckende Syntheseleistung, in der scheinbar disparate Elemente in einem in sich geschlossenen Kontext stimmig zusammentreten. Die Voraussetzungen dieser Gliederungselemente selbst müssen aber außerhalb des Blicks bleiben. Teil B ist zwar überschrieben mit "Die Entwicklung des zweckmäßigen Verfahrens ...", geht aber implizit eben schon von einem Verfahren aus, dessen Stationen die Gliederungspunkte bilden. Deutlich wird dies etwa bei den Ausführungen zur Forderung nach der Volkstümlichkeit der Gesetze (380 ff.), die etwas abrupt mit Francis Bacon eingeführt wird und zu deren Genese man auch im folgenden nichts erfährt.¹ Die Darstellung hat sich damit beschränkt auf einen vor­gefundenen und ideengeschichtlich (vgl. 14) eben nicht untersuchten Rahmen: Gesetze werden als nötig empfunden, vorbereitet, ausgearbeitet, beraten, beschlossen und verkündet. Erst innerhalb dieses Rahmens werden dann Entwicklungen nachgezeichnet. Die Darstellung der historischen Entwicklung ist daher in der Regel in der Form von Verschiebungen zwischen zwei ruhenden Polen aufgebaut: bewahrende und reformierende Partei beim Bedürfnis nach neuen Gesetzen (18, 25), der Ländervergleich Deutschland-England, Unterschiede zwischen Theorie und Praxis (42-122, 214, 312, 495, 500). Auch die Schlussbetrachtung beschränkt sich auf die Verortung von wechselnden Schwerpunkten (490).

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Allerdings ist eine solche Darstellungsform nichts anderes als der Preis für eine insgesamt blendend klare Darstellung und die enorme Spannweite der Untersuchung. Nicht nur hat Mertens ein immenses Material stringent und übersichtlich präsentiert, sondern auch die begriffliche Aufschließung der Verfahren und Methoden, derer sich die Gesetzgebung bediente, geleistet und so ein künftiges Standardwerk geschaffen.

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Gerade die Gegenüberstellung der Gesetzgebungstechnik in England und auf dem Kontinent vor dem Horizont der europäischen Aufklärung regt dazu an, den von Mertens vorgezeichneten Forschungsansatz der methodisch-technischen Fragen der Gesetzgebung weiter zu verfolgen zum "motorisierten Gesetzgeber"² des 20. Jahrhunderts. Mertens gibt zwar zu bedenken, dass sich nach Auslaufen der Kodifikationswelle zu Beginn des 20. Jahrhunderts erst in dessen 70er Jahren wieder eine Theorie der Gesetzgebungstechnik entwickelte (7). Doch auch im Umfeld nationalsozialistischen Denkens finden sich zahlreiche Überlegungen zur Gesetzgebungstechnik³, die noch nicht ausreichend untersucht erscheinen.⁴

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Fußnoten:

* Dr. Wolfgang Forster, LMU München, Leopold-Wenger-Institut für Rechtsgeschichte, Abt. B, E-Mail: wolfgang.forster@jura.uni-muenchen.de.