Zitiervorschlag / Citation:

Ralf Mehr,

http://www.forhistiur.de/zitat/0807schneider.htm

Societas und universitas. Römischrechtliche Institute im Unternehmensgesellschaftsrecht vor 1800

 

(= Forschungen zur Neueren Privatrechtsgeschichte sous la direction de Martin Schermaier, Mathias Schmoeckel et Gunter Wesener), Köln, Weimar, Wien, Böhlau Verlag, 2008, 372 pages, CD-ROM comprenant les sources utilisées 350 pages, ISBN 978-3-412-20050-3.

 

Rezensiert von: Elisabeth Schneider (Paris)

Societas et universitas sont-elles des notions antinomiques ou au contraire complémentaires ? C’est à cette question difficile que tente de répondre Ralf Mehr, actuellement juriste au Landgericht d’Erfurt dans sa thèse de doctorat intitulée Societas und universitas. Römischrechtliche Institute im Unternehmensgesellschaftsrecht vor 18001 qu’il a soutenue en 2006 sous la direction de Madame le Professeur Elisabeth Koch à la Faculté de droit Friedrich-Schiller de l’Université de Jena.

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L’auteur dessine une grande fresque de l’histoire du droit des entreprises en analysant les notions de societas et d’universitas à travers leur réception dans le ius commune. En effet, le travail qui nous est soumis apporte la preuve qu’il existait depuis le XIIe siècle dans les universités européennes un droit savant des sociétés, et qui à partir du XIVe siècle coexistait dans un jeu d’influences réciproques avec le droit coutumier. Comme témoignage de la vitalité des échanges commerciaux et des questions juridiques qui en découlent, les glossateurs puis les postglossateurs nous livrent de nombreux commentaires et consilia dans lesquels ils apportent leurs solutions à des cas juridiques concrets. Certains auront une portée doctrinale importante et continueront d’être cités au fil des siècles par la doctrine comme le consilium de Balde au sujet de frères bouchers2.

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Cet ouvrage est le bienvenu et suscitera, nous le souhaitons, l’intérêt de nombreux lecteurs pour deux raisons. En premier lieu, malgré l’oeuvre monumentale de Goldschmidt3 limitée au Moyen Age ainsi que les travaux de Kunze4, d’Endemann5, de Max Weber6, de Lastig7 et de Schmoller8 sur l’histoire du droit des sociétés dont l’auteur présente les résultats dans son introduction9, plusieurs historiens du droit comme par exemple le Professeur Jean Hilaire10 déplorent le déficit des connaissances relatives au droit des sociétés avant 1800. L’historiographie du droit commercial datant essentiellement du XIXe siècle11 et étant basée sur le droit statutaire ou le droit allemand à partir du XVIIIe siècle12, l’auteur a décidé de reconsidérer l’évolution du droit des sociétés en analysant les sources du ius commune.

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R. Mehr aboutit à une conclusion opposée à la théorie d’Otto von Gierke13 selon laquelle les sociétés de capitaux auraient pour origine les patrimoines des Genossenschaften car, selon lui, elles proviendraient de la notion de societas14. En effet, depuis Beseler15, on voit apparaître chez les germanistes la volonté de reconquérir le terrain juridique par la notion germanique de Genossenschaft qui avait été perdue à cause de la réception de celle d’universitas provenant du droit romain et utilisée également dans la théorie de la fiction romano-canonique de la personnalité juridique dans le droit savant. Otto von Gierke ajoute que le ius commune aurait compris la société par actions au temps du processus de sa naissance aux XVIIe et XVIIIe siècles toujours comme une universitas16. Ainsi, c’est à l’occasion d’une querelle dogmatique à propos de la personnalité juridique de la société par action que s’est posé le dilemme de la différence entre les notions de societas et d’universitas.

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Mais en second lieu, cette thèse qui a pour objectif de contribuer à mieux comprendre l’évolution du droit des sociétés en lien avec l’histoire de la personnalité juridique vient également à point nommé au vu de la décision récente du Bundesgerichtshof en date du 29 janvier 2001 que cite l’auteur17. En effet, celle-ci a décidé que la société civile (BGB-Außengesellschaft) possédait la capacité juridique, ainsi que la capacité de se présenter en justice en tant que demandeur ou défendeur sans pour autant être une personne juridique. Cette décision jurisprudentielle est révélatrice de l’ambiguïté du terme de « personne juridique », qui à notre avis n’a pas été assez mise en lumière par l’auteur, suivant que l’on se trouve du côté de l’une ou l’autre rive du Rhin.

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En France, on appelle personne juridique le sujet qui a l’aptitude à avoir des droits et des obligations. La doctrine18 distingue deux sujets de droit à savoir les personnes physiques et les personnes morales19 et attribue plusieurs caractéristiques à la personnalité juridique : avoir un nom, un patrimoine, la capacité juridique et être responsable de ses actes. Par conséquent, la personnalité juridique implique forcément la capacité juridique et inversement, il n’est pas possible de détenir la capacité juridique sans être titulaire de la qualité de personne juridique. De même, seuls peuvent agir en justice les sujets détenteurs de la personnalité juridique. Après certaines controverses jurisprudentielles et doctrinales20, la Cour de Cassation21 puis le Législateur22 ont reconnu la personnalité juridique aussi bien aux sociétés commerciales qu’aux sociétés civiles.

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Au contraire, en Allemagne, le Bürgerliches Gesetzbuch a codifié la distinction entre les personnes physiques (natürliche Personen) et les personnes juridiques (juristische Personen) dans les articles 1 à 89 dans son Livre 1 er. Mais les sociétés de personnes (Personengesellschaften) comprenant d’une part les sociétés occultes (Innengesellschaften) et les sociétés apparentes (Außengesellschaft) – ces dernières se subdivisant elles-mêmes en société en commandite simple (Kommanditgesellschaft = KG), société en nom collectif (offene Handelsgesellschaft = OHG) et société civile (BGB-Gesellschaft) - ne sont pas qualifiées de personnes juridiques. Seules les corporations (Körperschaften) à savoir les associations (Verein), les différentes sociétés de capitaux (Kapitalgesellschaft) et les coopératives (Genossenschaft) possèdent la personnalité juridique. Pourtant, le § 124 I du HGB (Handelsgessetzbuch) affirme que « la société en nom collectif (OHG) peut sous sa raison sociale acquérir des droits, contracter des obligations, acquérir une propriété et d’autres droits réels par rapport à des biens immobiliers, être demandeur ou défendeur en justice », ce qui correspond aux attributs de la personnalité juridique23. Traditionnellement selon R. Mehr, les titulaires du patrimoine de la société étaient les associés en lien avec la Gesamthand c’est-à-dire la propriété en main commune. Actuellement, la doctrine dominante explique au contraire que la société civile (BGB-Gesellschaft) dispose en tant que telle du patrimoine de la Gesamthand et possède la capacité juridique. Mais il n’existe pas d’accord doctrinal pour dire si la société est une personne juridique ou seulement une « unité d’effets au-dessus des individus » (« überindividuelle Wirkungseinheit ») existant entre les associés24. Au XIXe siècle, les partisans de la personnalité juridique des sociétés commerciales se référaient au Ius Commune et à la doctrine française mais n’arrivaient pas à leur fin. Malgré la connaissance du principe de séparation entre le patrimoine des associés et le patrimoine de la société - dont R. Mehr voit l’origine dans la formule « quia quod est universitatis, non est singulorum » employée par les postglossateurs comme par exemple Bartholomaeus de Salyceto25 provenant du Digeste26- déjà repris dans l’ADHGB de 1861, celui-ci n’est pas relié à la notion de personnalité juridique27.

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De ce qui précède, nous constatons que les liens entre société et personnalité juridique sont loin d’être évidents même dans le droit positif actuel et la thèse de Ralf Mehr pose la question fondamentale de l’évolution des liens existant entre les deux notions différentes de droit romain : societas et universitas. Cette distinction entre societas et universitas recouvre –t-elle celle de société et de personne juridique ? Ainsi, ce travail décide d’ouvrir une enquête ardue : comment certaines sociétés sont-elles devenues des personnes juridiques sachant, d’une part, qu’en droit romain les collectivités juridiques (universitas, collegium, corpus, societas) ne font pas partie de la classification des personnes qui se limite à distinguer les hommes libres des esclaves et les personnes sui iuris et les personnes alieni iuris28 et, d’autre part, les éléments constitutifs de la personnalité juridique ne sont pas développés en droit romain à propos de la personne, ni de la société mais de l’universitas29.

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Pour répondre à ces questions, l’auteur a consulté de nombreuses sources provenant du Ius Commune, du droit statutaire, de la Common Law, de l’ancien droit français, la littérature italienne du droit commercial du XVIe au XVIIIe siècles, des décisions de la Rota Genuae ainsi que des auteurs de l’Usus Modernus tels que, par exemple, Wolfang Adam et Ulrich Lauterbach, Samuel Stryk, Johannes Marquardus. R. Mehr a rassemblé dans un cédérom accompagnant l’ouvrage contenant 350 pages l’ensemble des sources en latin, en français, en anglais et en italien qu’il a consultées et qu’il a traduites intégralement en allemand. Dans sa traduction, l’auteur a pris le soin de supprimer les abréviations latines et a transcrit les allégations juridiques dans la manière actuelle de citer. Il divise son ouvrage en deux parties de taille et de valeur inégale : la première est consacrée à la societas en lien avec l’entreprise (Societas und Unternehmen) et la deuxième envisage l’universitas et la corporation en lien avec l’entreprise (Universitas, corporation und Unternehmen).

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1. C’est la première partie consacrée à l’analyse de la notion de société qui nous apparaît comme la plus intéressante et novatrice par rapport à l’enquête entreprise. C’est également la partie la plus substantielle puisqu’elle comprend 157 pages. Elle est divisée en trois sous-parties.

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Tout d’abord, R. Mehr s’attache à la notion même de societas30(1.A.). Les jurisconsultes romains considèrent les sociétés comme des contrats consensuels et les classent en trois catégories : la societas omnium bonorum, la societas quaestu et la societas alicujus negotiationis sans pour autant définir la notion de société31. Et cela a toute son importance car ce sera l’occasion pour les civilistes et les canonistes du droit savant puis les auteurs de l’Usus Modernus et des juristes français de combler cette lacune et de créer des liens entre les notions d’universitas et de societas, c’est ce que nous verrons par la suite.

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En premier lieu, il traite de l’actio pro socio (1.A.I.) comme plainte classique de la répartition des bénéfices telle qu’elle est envisagée dans le Ius Commune. Il commence par définir la masse de répartition, puis il parle de la problématique particulière de la société dans laquelle un associé apporte seulement son travail et l’autre seulement son capital et enfin des relations juridiques au sein de la société. Or, nous estimons que R. Mehr restitue de manière inexacte la pensée de Balde et nous voudrions apporter quelques précisions à ce sujet. En effet, l’auteur32 affirme que parmi les civilistes, Balde serait le premier à présenter une objection contre la société dans laquelle un associé apporte seulement son capital et l’autre son travail car il s’agirait d’un cas d’usure. Ce contrat de société aurait la caractère d’un prêt à intérêt : le danger de la perte de l’argent apporté reposerait donc seulement sur le débiteur pendant que le créancier recevrait un intérêt. Et Mehr de citer Balde « quia est contra naturam societatis quod unus habeat capitale salvum, et alius capitale fractum ». Or, la lecture des sources nous conduit à d’autres conclusions que celles de Mehr. En premier lieu, nous relevons que l’auteur n’a pas transcrit intégralement le commentaire de Balde sur C.4,37,1. Les numéros n. 1 et n. 2 ont été omis33 et, par conséquent, il indique comme n. 1 en réalité le n. 3 ! En suivant la méthode dialectique34, Balde déclare que la société dans laquelle un apporte de l’argent et l’autre son travail est valide. Il indique ensuite l’argument contraire selon lequel une telle société ne serait pas valable parce que dans la société chaque associé doit apporter quelque chose. En l’espèce, celui qui n’apporte que son travail n’apporterait rien de réel et par conséquent, la société ne serait pas valide. Enfin, Balde donne la solution : l’associé qui apporte son travail apporte bien quelque chose parce que son activité est censée équivaloir à de l’argent. Le travail peut recevoir une estimation et un prix qui tiennent lieu d’argent et dépendent de différents critères. Après avoir admis la validité de ce contrat de société, Balde pose la question de la répartition des bénéfices entre les deux associés. En cas de profits ou de pertes comment s’opère la répartition entre les associés ? Balde répond en suivant la glose ordinaire que la répartition s’effectue suivant des parts égales sauf si un acte en dispose autrement35 et la raison est que la société ressemble à une fraternité et l’égalité entre associés doit être suivie de la même manière que celle existant entre frères. Celui qui apporte le capital est censé l’avoir communiqué dès le départ à la société et devient par conséquent commun. De plus, celui qui apporte son travail est censé avoir apporté la valeur de son activité qui est assimilée à de l’argent. Et Balde d’ajouter qu’il serait absurde qu’un perde tout et l’autre rien (« alias sequeretur absurdum, quod unus totum perderet, alter nihil »).

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Dans la suite de son commentaire, Balde s’interroge sur ceux qui prêteraient de l’argent et négocieraient par convention qu’en cas de perte, le capital serait sauf et en cas de bénéfice, il serait divisé. Balde répond qu’il s’agit d’un contrat usuraire. On ne peut parler d’une société ni d’après sa forme parce qu’il s’agit d’un contrat de mutuum et non d’un contrat de société, ni d’après sa nature parce qu’il est contraire à la nature de la société qu’un associé ait un capital sauf et l’autre un capital totalement ruiné. Par conséquent, contrairement au « raccourci » opéré par R. Mehr, Balde affirme que ce contrat de société est bien valide et cela précisément parce que la travail apporté par un associé peut recevoir une estimation et la répartition des bénéfices et des pertes doit s’effectuer en respectant les règles de l’égalité sinon on ne peut pas parler d’un contrat de société mais du contrat de mutuum qui lui peut être usuraire36

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En deuxième lieu, R. Mehr s’intéresse à différentes catégories de sociétés (1.A.II). Il étudie les communautés dans la pratique juridique, ce qu’il entend par les communautés d’héritiers, les communautés de ménage et les communautés de famille parmi les sources du droit statutaire comme par exemple la lex langobardorum datant du VIIe siècle, le Sachsenspiegel, les statuts italiens mais aussi dans les décisions des postglossateurs.

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A cet égard, il faut souligner que le traité de Petrus de Ubaldis intitulé De duobus fratribus et aliis sociis est aussi connu sous le nom de Tractatus de societate37. En effet, un cas fréquent qui se présente est celui dans lequel le père de famille décède et les héritiers continuent à vivre ensemble sans partager la succession et possèdent par conséquent un patrimoine en indivision. Au XIIIe siècle, l’auteur relève que Richard Malumbra, suivi par son élève Oldradus de Ponte ainsi que d’autres civilistes comme Jacobus de Arena ou Bartole, émet le principe selon lequel ceux qui habitent ensemble sont censés partager les bénéfices et faire une société : « Insimul habitatio, lucrorum in unum collatio, et eius, quod alter super lucretur invicem non reddita ratio, facit praesumi societatem ». Ces communautés sont également très présentes dans les coutumes – ici l’analyse des différents sens du terme compaignie dans la coutume de Beauvaisis aurait pu trouver ici utilement sa place38 , et dans le droit français comme chez Brillon et Pothier39.

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La classification des communautés familiales sous la catégorie juridique des sociétés par les auteurs du droit savant, de la coutume puis du droit français montre l’élargissement de la notion par rapport à la societas de droit romain40 et une certaine souplesse entre les catégories juridiques de societas et d’universitas.

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L’auteur parle ensuite des sociétés commerciales et explique que le droit statutaire et les civilistes citent deux éléments fondamentaux destinés à leur identification et leur individualisation. Il s’agit de la reconnaissance d’un compte commun dans le liber societatis et le signum societatis – sorte de « logo de la société » (Firmenlogo) selon R. Mehr – qui permet à la société de bénéficier à l’instar des individus d’une bonne réputation et d’une bonne honorabilité, qualités essentielles au bon déroulement des affaires41.

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Par ailleurs, R. Mehr voit l’émergence de la notion de société de capitaux dans les dépôts d’argent envisagés par la jurisprudence de la Rota Genuae du XVIe siècle et qualifiés de participatio ainsi que dans les décisions des postglossateurs. Mais ces dépôts d’argent auprès des sociétés conduisent les postglossateurs à mettre en place des mécanismes juridiques pour protéger les investisseurs, par exemple des clauses contractuelles ou l’obligation de reddition des comptes42.

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Par ailleurs, à partir du XVe siècle, l’accomandita se développe dans de nombreux statuts et elle est à l’origine de la société en commandite réglementée pour la première fois dans l’Ordonnance de Commerce de 1673 en France43. Enfin, l’auteur cite une dernière catégorie de société, les sociétés de droit maritime comme l’accomenda, la societas maris et la compagnie maritime. Les compagnies maritimes apparaissent comme de véritables entreprises de navigation capitalistes et la propriété des bateaux est répartie sur un grand nombre d’associés. Plus tard, elle sera comprise comme une simple communauté de choses ou communio44.

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Après avoir envisagé les différentes catégories de sociétés, R. Mehr étudie dans une deuxième sous-partie (1.B) la question de la responsabilité des associés vis -à-vis des tiers. Il décrit la mise en place de la responsabilité solidaire des associés vis-à-vis des tiers dans de multiples cas contenus dans les consilia et les commentaires des postglossateurs, dans le droit coutumier, dans le droit statutaire et enfin dans le droit français et l’Ordonnance de Commerce de 1673. L’auteur montre que le système de responsabilité solidaire élaboré par Bartole sur le fragment Dig.14,1,4,145 aura une grande influence jusqu’à l’Usus Modernus. Mais il faut avouer qu’il n’est pas toujours aisé à notre avis de le suivre et d’avoir à l’esprit une idée claire de l’évolution de la responsabilité des différentes catégories de sociétés au fil du temps parce que le lecteur se trouve confronté à une multitude de sources provenant d’époques différentes analysées parfois au sein d’une même note comme un seul bloc uniforme46. Héritière de l’accomandita italienne, la société en commandite – selon l’expression de Toubeau cette société comment dit – réglementée dans l’Ordonnance de Commerce de 1673 présente un grand intérêt. En effet, la responsabilité des associés commanditaires était limitée au montant de leur apport en capital et elle permettait à des personnes que leur état éloignait du négoce de faire néanmoins fructifier leurs capitaux dans les affaires commerciales.

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Dans une troisième sous-partie ( 1.C), R. Mehr examine la construction par le Ius Commune de la constitution du patrimoine de la société sur le fondement du droit romain ainsi que les droits de créance de la société par rapport au patrimoine commun ou individuel de l’associé47. Il étudie enfin dans quelle mesure un associé pouvait entreprendre des actes d’administration et d’utilisation par rapport au patrimoine commun. Enfin, dans une rubrique intitulée « la protection de la ‘privatisation’ » (« Der Schutz vor ‘Privatisierung’») il traite de l’enjeu de la protection du patrimoine de la société face à la mainmise injustifiée des créanciers privés des associés.

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2. Dans la deuxième partie de sa thèse comprenant 148 pages, R. Mehr envisage l’universitas, la corporation en lien avec les entreprises (Universitas, corporation und Unternehmen). Comme il l’indique dans son introduction, la notion d’universitas ne semble pas appartenir à la sphère du droit de l’entreprise48. Pourtant, il estime qu’une analyse particulière de cette notion est nécessaire parce que, selon ce dernier, des représentations fausses de la doctrine actuelle affirment que l’universitas aurait joué un rôle dans l’histoire du droit des entreprises notamment dans l’histoire des sociétés par actions. Au contraire, la réception de l’universitas au sein de la Common Law aurait conduit à un autre résultat que celui perçu dans le Ius Commune. Ainsi, contrairement à l’universitas qui serait limitée au domaine relevant du droit public qu’il s’agisse des groupes temporels ou ecclésiastiques, la corporation pourrait servir au droit de l’entreprise. Notons en passant que l’auteur à aucun moment de son ouvrage ne définit ce qu’il entend par entreprise (Unternehmen)49 ni d’ailleurs par personnalité juridique.

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Malgré certaines différences, R. Mehr met en exergue les points communs existant entre l’universitas et la corporation :

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- le principe de maintien de l’identité de l’universitas et de la corporation malgré le changement des membres

- la reconnaissance de la propriété corporative distincte de la propriété des membres du groupe. L’auteur traite à cette occasion de la question bien connue du sort de la propriété dans un groupe dans lequel tous les membres meurent50

- le lien entre les notions de corporation et d’universitas et la mainmorte (mortmain, mainmorte, manus mortua)

- le droit public dans les notions d’universitas et de corporation qui se manifeste notamment par la participation de l’autorité à l’érection de ces dernières

- la capacité de l’universitas et de la corporation de conclure des contrats, des actes de vente, des actes d’administration, de posséder un patrimoine, de prêter serment, d’être responsable pénalement lorsque certaines conditions sont réunies.

Concernant la responsabilité pénale des universitates, R. Mehr affirme que le pape Innocent IV († 1254) leur dénierait la capacité de commettre un délit (« die Ablehnung der Deliktsfähigkeit durch Innocenz IV »)51 en raison de l’affirmation du fragment D.4,3,15,1 et également d’un argument doctrinal selon lequel les universitates seraient des noms de droit et non des noms de personnes52. Cependant, lorsque le dommage était commis par le représentant avec le mandat de tous ou de la majorité des membres, l’universitas était sanctionnée par la peine d’interdit et de suspension. Or, à notre avis, il faut avoir à l’esprit que la doctrine d’Innocent IV porte précisément sur la question de l’excommunication d’une universitas qui constitue une censure par laquelle un baptisé est exclu de la communion des fidèles. Le souverain pontife ajoute qu’il serait inique d’excommunier une universitas parce que cela reviendrait à condamner des enfants d’un seul jour et cite l’objection de Jean le Teutonique dans la Glose ordinaire (C.7 q.1 c.11) d’après laquelle « si l’on excommunie une collectivité, celle-ci étant perpétuelle, on excommunie donc des gens qui n’en faisaient pas partie à l’époque de la faute à punir, mais viendront s’y joindre par la suite, ce qui est complètement absurde »53. En revanche, Innocent IV ne s’oppose pas à l’application d’autres peines aux universitates. D’ailleurs, le principe au Moyen Age semble plutôt celui de la responsabilité pénale des universitates54. Comme l’explique d’ailleurs l’auteur, les romanistes reconnaissent la responsabilité des universitates dans la mesure où l’action collective, exprimant la volonté de tous, revêt pour être reconnue comme telle certaines formes officielles55.

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Si aucun élément véritablement nouveau sur la notion d’universitas n’apparaît dans ces développements et, - à cet égard, il est étonnant que R. Mehr n’ait pas consulté l’ouvrage connu de P. Michaud-Quantin - l’étude des rapprochements et des points communs entre societas et universitas permet de mieux comprendre les discussions contemporaines concernant l’attribution de la personnalité juridique aux sociétés commerciales.

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Selon certains auteurs contemporains, dans l’ancien droit, la « société avait été conçue pour produire des effets similaires à ceux de la corporation, mais hors du cadre de la personnalité morale »56. Or, les recherches de R. Mehr démontrent le contraire et permettent d’apercevoir les premiers jalons de la personnalité juridique des sociétés commerciales. En revanche, il ne semble pas mesurer, à notre avis, l’importance fondamentale de ce point : la définition romaniste de l’universitas est reprise par les canonistes pour définir la societas. En effet, pour définir la societas, le pape Innocent IV reprend la définition de l’universitas donnée par Jean Bassien († 1197)57 fortement inspirée de la classification des corpora proposée par Sénèque et qu’une loi du jurisconsulte Pomponius avait introduite dans le droit classique : « societas est plurium corporum inter se distantium, uno nomine ei deputato collectio »58.

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Il s’ensuit deux catégories de sociétés : les sociétés au sens propre et les sociétés ayant pris la forme corporative59. Balde, doctor utriusque iuris, a repris la définition d’Innocent IV et distingue d’un côté la « societas singulorum » et d’un autre côté la « societas universorum » 60 appelée aussi « societas collegiata » ou « collegium sociale ». Il ajoute même que la société représente une personne en usant de l’expression traditionnelle pour désigner la personnalité juridique de l’universitas : « societas fungitur vice unius personae »61. De plus, selon Balde, « l’unité du nom signifie l’unité de la société intellectuelle et de droit qui est la même que le corps intellectuel »62. Par conséquent, la notion de société devient donc double et la possibilité pour une société d’être une personne juridique va expliquer son développement dans les siècles qui vont suivre sous l’influence des besoins économiques.

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Pourtant, les romanistes précisent que les groupes bénéficient de différentes qualités. Ainsi, Balde distingue clairement entre les notions d’universitas, de collegium, de corpus et de societas63. Cette distinction est suivie par l’ensemble des docteurs et on la retrouve encore reproduite dans le traité célèbre de Losaeus consacré à l’universitas que l’auteur aurait pu mettre à profit dans cette partie64.

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Après avoir énuméré les différences entre l’universitas et la societas quant à la propriété, la durée, la mort d’un membre et les actes ut singuli et ut universi ainsi que la question de la responsabilité, R. Mehr conclut sa thèse par sa dernière sous-partie intitulée « Universitas et corporation comme formes juridiques d’entreprise » (Universitas und corporation als Unternehmensrechtsformen)  ( 2.C.) en envisageant trois points : la banque de Saint Georges de Gênes, les sociétés coloniales et enfin la société par actions dans la pratique, la législation et la doctrine.

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Il recherche si les notions d’universitas et de societas contribuent à la formation du régime juridique de ces trois institutions. A titre préliminaire, nous pouvons constater que, exception faite des auteurs appartenant à l’Usus Modernus65, le terme d’universitas semble moins employé contrairement à collegium, corpus, et surtout societas et compagnie dans le domaine des entreprises et paraît se cantonner plutôt aux collectivités publiques et aux établissements d’enseignement supérieur – les universités – création médiévale porteuse d’un grand avenir. Face aux développements de l’économie de marché en Europe, la notion de personnalité juridique dont la théorie est encore en construction66 connaît une grande expansion et cela pour une raison économique. Désormais, les sociétés et les institutions financières comme les banques brassent des sommes d’argent considérables qui génèrent des profits sans précédent mais également des pertes pouvant conduire à la faillite. Il est donc nécessaire de trouver une institution juridique qui permette de faire écran par rapport aux associés en cas de dettes importantes.

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Dans sa première sous-partie ( 2.C.I.), R. Mehr émet l’hypothèse d’après laquelle la banque de Saint-Georges de Gênes constituerait une universitas de créanciers de l’Etat propriétaires de parts et apporte les raisons juridiques de cette attribution.

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Puis, l’auteur envisage dans sa seconde sous-partie ( 2.C.II.) trois grandes sociétés coloniales et s’interroge sur la nature juridique de celles-ci. En passant cela pose la question du plan choisi dans cette thèse : il s’agit bien de sociétés qui devraient être analysées dans la première partie ou alors l’auteur aurait pu construire une troisième partie dans laquelle il aurait traité des relations entre universitas et societas. Concernant la Compagnie hollandaise des Indes Orientales créée par l’octroi du 20 mars 1602, celle-ci serait d’une part une « universitas de Bewindthebbers »67 et d’autre part, une « societas de Bewindthebbers » si l’on prend en considération l’activité entrepreunariale des membres.

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Si la Compagnie hollandaise avait pour objet de limiter la concurrence, l’East India Company érigée par la charte du 31 décembre 1600 par la reine Elisabeth I en tant que corporation68 avait pour but la réunion du maximum de capitaux. Quant à la France, la Compagnie des Indes Orientales est fondée par Louis XIV par les Lettres Patentes du 1 er août 1664 comme un instrument de l’Etat permettant d’attirer de nombreux investisseurs privés dans le domaine de la politique coloniale.

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Quelle est la nature juridique des compagnies coloniales ? Selon Bornier69, la compagnie désigne une véritable société. Pourtant, il existe des différences par rapport au nombre de membres deux ou trois négociants dans une société contre un grand nombre dans la compagnie, et par rapport à la création dépendant seulement de la volonté des associés dans une société contrairement à la nécessité de la concession du prince et des lettres patentes dans une compagnie. Mais surtout la spécificité des compagnies coloniales, c’est que non seulement elles détiennent la personnalité juridique et des privilèges commerciaux mais également des droits de souveraineté. Ainsi, étaient-elles autorisées à édicter des statuts indispensables à leur bon fonctionnement mais également des pouvoirs d’édicter des lois et ordonnances sur les territoires à conquérir et des pouvoirs de justice (punir, emprisonner), le droit de lever l’impôt c’est-à-dire tous les droits relatifs à la souveraineté et même le droit d’esclavage70. Les compagnies coloniales réunissent donc à la fois les qualités des sociétés destinées à faire du profit et celles des collectivités (universitates, collegia) soumises à la tutelle du pouvoir étatique.

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Enfin, R. Mehr analyse dans sa dernière sous-partie ( 2.C.III.) l’émergence des sociétés par actions71 et pose la question de savoir si elles ont pour origine le système des compagnies de colonisation transposées dans le domaine des entreprises privées. En France au XVIIe et XVIIIe siècles, des manufactures royales et des mines ainsi que des assurances seront aussi appelées des compagnies. Dans les territoires allemands, le prince Frédéric Guillaume crée également des compagnies coloniales et des sociétés manufacturières.

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En France, le Code de Commerce de 1807 réglemente les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Confronté à d’importants scandales financiers à l’instar des autres pays européens, l’Etat français prend des mesures72 pour rendre nécessaire son autorisation pour la création d’une société anonyme.

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L’auteur se demande si les sociétés par actions étaient des societates ou des universitates au temps du ius commune. Ce qui est sûr, dit-il, c’est qu’à la fin du XIXe siècle, les sociétés par actions étaient des personnes juridiques. Du côté allemand, les communautés, fondations et groupes de métier étaient déjà codifiés dans l’Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten de 179473. Par ailleurs, le § 213 de l’ADHGB de 1861 disposait que la société par action avait, comme telle, de manière indépendante, ses droits et ses devoirs ; elle pouvait acquérir une propriété et d’autres droits réels sur la propriété immobilière et être demandeur ou défendeur en justice74. A juste titre, il s’agissait d’un compromis selon R. Mehr, car la société par action possédait bien la personnalité juridique mais elle n’était pas une personne juridique parce qu’elle aurait été une corporation : « Dies war ein Kompromiß : juristische Persönlichkeit ja, juristische Person, weil Korporation nein »75. Par conséquent, R. Mehr dissocie dans cette formule les notions de personne juridique et de corporation et sous- entendu d’universitas. Il est possible selon lui de posséder la personnalité juridique (juristische Persönlichkeit) sans être une personne juridique (eine juristische Person), ce qui est totalement impossible selon la théorie de la personnalité juridique existant en France.

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Face à l’apparition des grandes entreprises industrielles, la personnalité juridique devient donc le point central du droit des sociétés par actions. En contrepartie, la doctrine qui assimile la personnalité juridique à l’universitas se donne de la peine pour supprimer les limitations qui résultent de cette notion du ius commune, plus particulièrement la nécessité de l’autorisation de l’Etat. Celui qui semble y être le mieux parvenu, est Otto von Gierke selon lequel la société par action aurait une vie et une personnalité provenant de l’intérieur de la Genossenschaft, c’est-à-dire de ses membres contrairement à l’universitas qui repose sur la fiction et est tributaire de l’autorisation de l’Etat76.

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Comme le montre cet ouvrage, la notion de société a beaucoup évolué notamment lorsqu’elle a revêtu la nature de société de capitaux : d’un contrat conclu en vertu de l’autonomie de volonté des associés considérés comme responsables solidairement des dettes, on est passé à une société considérée comme une institution nécessitant l’autorisation de l’Etat et dont les dirigeants sont déclarés irresponsables. Cette thèse a le mérite de mieux faire comprendre pourquoi il existe des malentendus au sujet de la notion de personnalité juridique des sociétés commerciales en Allemagne : les juristes allemands rattachent la personnalité juridique des sociétés à l’universitas provenant de la tradition juridique du ius commune ou de la Genossenschaft alors que, selon l’auteur, il faudrait la rattacher à la societas77.

39

R. Mehr a mis en lumière l’apport doctrinal décisif du pape Innocent IV suivi ensuite par des civilistes en créant une nouvelle catégorie de sociétés titulaire de la personnalité juridique -appelée par la doctrine societas universorum, societas collegiata ou collegium sociale- qui devrait inviter les canonistes à s’intéresser à l’histoire du droit des sociétés. Ainsi, l'étude du droit romano-canonique médiéval démontre qu'il est vain de vouloir se référer exclusivement soit à la notion de societas soit à la notion d'universitas pour rechercher la personnalité juridique des sociétés commerciales. Les canonistes et les civilistes ont réussi le tour de force d'intégrer la notion d'universitas au sein même du droit des sociétés grâce au fragment du Digeste D.3,4,1pr. qui évoque les « vectigalium publicorum sociis » dans la rubrique concernant les universitates. En se fondant sur le fragment du Digeste D.46,1,2278, ils affirment également que les collèges et les sociétés sont des personnes fictives79. Par ailleurs, on peut également s’interroger sur le fait que les civilistes des siècles suivants semblent préférer reprendre les expressions de corpus mysticum80 et persona mystica pour désigner les sociétés et non pas celles de persona ficta ou persona repraesentata employées pour désigner les universitates.

40

En revanche, la situation en France est bien différente parce que les juristes français du XIXe siècle ne semblent pas évoquer la notion d'universitas en droit des sociétés et préfèrent employer l'expression de « personne morale » héritée du jusnaturalisme probablement de peur d’être confrontés à la résurgence des corporations d’Ancien Régime accusées d’entraver la liberté du commerce et de l’industrie81. Et cela à juste titre parce que Pufendorf dont les oeuvres auraient pu être utilement consultées par l'auteur qualifie expressément les sociétés publiques mais aussi les sociétés privées de personnes morales composées. Les sociétés privées sont, déclare le célèbre théoricien de la personnalité morale, non seulement les familles mais même dans les cités les collèges de marchands et d’artisans82.

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Pour conclure, je ne puis que souhaiter du succès à cet essai, en dépit de ses quelques défauts et de ses lacunes inévitables étant donné la difficulté et l’ampleur du sujet, réalisé à partir d’un travail remarquable de dépouillement des sources concernant la notion de societas, avec l’objectif sincère de rechercher l’origine de la personnalité juridique des sociétés commerciales, question qui fait depuis longtemps le désespoir des juristes.

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Fu▀noten:

1 MEHR (R.), Societas und universitas. Römischrechtliche Institute im Unternehmensgesellschaftsrecht vor 1800 (Jena Univ. Diss. 2006), Köln, Weimar, Wien, Böhlau, 2008, 372 p

2 BALDUS DE UBALDIS, Consilia sive responsa, Venetiis, 1575, Vol. V Cons. 125 cf. MEHR (R.), op. cit., pp. 133 s.

3 GOLDSCHMIDT (L.), Universalgeschichte des Handelsrechts, Stuttgart, 1891.

4 KUNZE, « Prinzip und System der Handelsgesellschaften » in Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (=ZHR), 6, 1863, pp. 177 s.

5 ENDEMANN (W.), Studien in der romanistisch-kanonistischen Wirthschafts- und Rechtslehre bis gegen des 17. Jahrhunderts, Band I, Berlin, 1874.

6 WEBER (M.), Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter, réimpression de l’édition de 1889, Amsterdam, 1970.

7 LASTIG (G.), De comanda et collegantia, 1870 ; Die stille Gesellschaft, 1871 ; DERS., Entwicklungswege und Quellen des Handelsrechts, Stuttgart, 1877 ; DERS., « Beiträge zur Geschichte des Handelsrecht » in ZHR, 24, 1879, pp. 387 s. ; DERS., Florentiner Handelsregister des Mittelalters, Halle, 1883 ; DERS., Römisches Accomanditen-Register des XVII. und XVIII. Jahrhunderts , 1887 ; DERS., Bologneser Quellen des Handelsrechts aus dem XIII- XIX. Jahrhundert, 1891 ; DERS., Die Accomendatio und benachbarte Rechtsinstitute, 1907 ; DERS., « Ein Beitrag zur Handelsgeschichte und Handelsrecht von Marseille » in Bekanntmachung der Ergebnisse der akademischen Preisbewerbung vom Jahre1906, Halle, 1908.

8 SCHMOLLER (G.), « Die geschichtliche Entwicklung der Unternehmung » in Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, Band XVII, 1893, pp. 359 s. et pp. 959 s.

9 Voir le compte rendu de ces ouvrages par l’auteur dans son introduction, MEHR (R.), op. cit., pp. 5 s.

10 HILAIRE (J.), Introduction historique au droit commercial, Paris, PUF, 1986, pp. 20-21.

11 Pour le XXe siècle, R. Mehr cite notamment l’ouvrage de Pollock et Maitland qui ont étudié l’origine du droit anglais des sociétés reposant sur la notion de corporation cf. POLLOCK (F.) et MAITLAND (F. W.), The history of English law, 2 e éd. Washington, 1959 ainsi que les articles connus de POLLOCK (F.), « Has the common law received the fiction theory of corporations ? » in The Law Quarterly Review, vol. XXVII, 1911, pp. 219 s. et de MAITLAND (F.W.), « The corporation sole » in The Law Quarterly Review, vol. XVI, 1900, pp. 335 s. Pour le droit français, l’auteur se réfère essentiellement à l’ouvrage de LEVY-BRUHL (H.), Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1938.

12 Voir, par exemple, les travaux cités par R. Mehr du Professeur A. Cordès sur le droit des sociétés dans la région de la Hanse : CORDES (A.), Spätmittelalterlicher Gesellschaftshandel im Hanseraum (Freiburg im Breisgau Univ. Habil.-Schr. 1997), Köln, Böhlau, 1998, 333 p. ; SÖHNCHEN (M.), Die historische Entwicklung der rechtlichen Gründungsvoraussetzungen von Handels- und Aktiengesellschaften (Hagen FernUniv.-GH Diss. 2002), Berlin, Duncker und Humblot, 2005, 235 p. Nous conseillons également la lecture des thèses récentes de HINGST (K.-M.), Die societas leonina in der europäischen Privatrechtsgeschichte : der Weg vom Typenzwang zur Vertragsfreiheit am Beispiel der Geschichte der Löwengesellschaft vom römischen bis in die Gegenwart (Hamburg Univ. Diss. 2001), Berlin, Duncker und Humblot, 2003, 536 p., de JAHNTZ (K.), Priviligierte Handelscompagnien in Brandenburg und Preußen. Ein Beitrag zur Geschichte des Gesellschaftsrechts (Hamburg Univ. Diss. 2005), Berlin, Duncker und Humblot, 2006, 222 p. et de THOMAS (F.), Die persönliche Haftung von Gesellschaftern von Personengesellschaften in der historischen Entwicklung der Neuzeit (Hagen FernUniv- GH Diss. 2002), Berlin, Duncker und Humblot, 2003, 203 p.  

13 Les ouvrages d’Otto von Gierke restent encore aujourd’hui les études de référence sur la personnalité juridique  GIERKE (O. von), Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin, 1887 ; DERS., Deutsches Privatrecht, Band I, Leipzig, 1895 ; DERS., Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Bände I-IV, réimpression de l’édition de Berlin 1868-1913, Goldbach, 2002.

14 MEHR (R.), op. cit., p. 16.

15 BESELER (G.), Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig, Weidmann’sche Buchhandlung, 1843, 364 p.

16 GIERKE (O. von), Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin, 1887, pp. 1-14 cité par MEHR (R.), op. cit., p. 16. 

17 BGHZ 146, 341-361 (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen) cité par MEHR (R.), op. cit., p. 4.

18 Cette distinction entre les personnes physiques et les personnes morales n’est pas contenue dans le Livre 1 er consacré aux personnes dans le Code civil français contrairement à d’autres Codes civils dans le monde.

19 Les personnes morales sont aussi appelées par l’expression de « personnes juridiques » en opposition aux personnes physiques, ce qui peut contribuer à certaines confusions.

20 En France, mais aussi en Allemagne, il existe une querelle passionnée sur la nature de la personnalité morale entre la partisans de la théorie de la fiction et ceux de la réalité, ayant à l’esprit les conséquences pratiques de telles doctrines et en particulier de la nécessité ou non de l’autorisation de l’Etat pour créer une personne morale.

21 La personnalité juridique des sociétés commerciales a été reconnue par la Cour de Cassation dans un arrêt du 18 octobre 1814 (S.15,1,78). Selon le pourvoi sur lequel cet arrêt fut rendu, « Une société est un être moral entièrement distinct des individus qui le composent ». Mais J. Valéry observe déjà que « à maintes reprises, au cours des travaux préparatoires de la législation napoléonienne, les sociétés de commerce furent considérées comme des personnes morales, et même cette expression fut employée par Goupil-Préfeln dans son rapport au tribunat du 29 nivôse an XII » cf. VALERY (J.), « Comment s’est formée la théorie de la personnalité morale des sociétés commerciales » in Recueil d’Etudes sur les sources du droit en l’honneur de François Gény. I. Aspects historiques et philosophiques, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1934, t. I, p. 102 et p. 104 n. 14 à 17. Quant à la personnalité juridique des sociétés civiles, elle a été consacrée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 23 février 1891 cf. D.P. 1891, I, pp. 337s.

22 D’après l’article 5 de la Loi n°66-537 du 24 juillet 1966, l’octroi de la personnalité morale pour les sociétés commerciales est à compter de leur immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés et le même principe a été étendu par l’article 1842 du Code civil dans sa rédaction provenant de la Loi du 4 janvier 1978 à l’ensemble des sociétés, sauf les sociétés en participation.

23 § 124 I HGB : « Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.”

24 SCHMIDT (K.), Gesellschaftsrecht, 4 e éd., 2002 ; RAISER (Th.), “Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrecht” in Archiv für civilistische Praxis (=AcP), 194, 1994, pp. 495 s. ; ULMER (P.), “Die Gesamthandsgesellschaft – ein noch immer unbekanntes Wesen ?” in AcP, 198, 1998, pp. 113 s.; FLUME (W.), Die Personengesellschaft, 1977, pp. 54 s. cités par MEHR (R.), op. cit., p. 1 n. 3.

25 BARTHOLOMAEUS DE SALYCETO, Commentarii super codicis, Venetiis, 1503, C.4,31,9 cité par MEHR (R.), op. cit., p. 2.

26 D.1,6,8, 1 (MARCIANUS libro tertio institutionum) : « Universitatis sunt, non singulorum veluti quae in civitatibus sunt theatra et stadia et similia et si qua alia sunt communia civitatium ... » ; D.3,4,7,1 (ULPIANUS libro decimo ad edictum) : « Si quid universitati debetur, singulis non debetur : nec quod debet universitas singuli debent ».

27 Les représentants de cette vue sont LADENBURG, « Über Handelsgesellschaften » in ZHR, 1, 1858, pp. 132 s. et GELPCKE (W.), « Die Handelsgesellschaft als juristische Person » in Zeitschrift für Handelsrecht mit Hinblick auf die Handelsrechts-Praxis in Preußen, Heft 2, 1852, pp. 1-76 cf. MEHR (R.), op. cit., p. 3 n. 16. En revanche, nous constatons qu’en droit français la séparation de patrimoine est liée à la notion de personne depuis la proclamation de la célèbre théorie du patrimoine d’Aubry et Rau Cf. ZENATI (F.), « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine » et SERIAUX (A.), « Heurs et malheurs de l’esprit de système : la théorie du patrimoine d’Aubry et Rau » in Aubry et Rau. Leurs oeuvres Leurs enseignements (Sous la direction de J.-M. POUGHON), Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg, 2006, respectivement pp. 63-78 et pp. 79-89.

28 Inst. 1, 3 De iure personarum ; Dig. 1, 5 De statu hominum ; Dig. 1, 6 De his qui sui vel alieni iuris sunt.

29 Dig. 3, 4 Quod cuiuscumque universitatis nomine vel contra eam agatur.

30 Les sedes materiae concernant la société se trouvent dans le Digeste (Dig.17,2), dans les Institutes (Inst. 3,25) et dans le Code (C.4,37). cf. MEHR (R.), op. cit., pp. 30 s.

31 Sur la notion de societas en droit romain, nous conseillons la lecture des ouvrages de DROSDOWSKI (Th.), Das Verhältnis von actio pro socio communi dividundo im klassischen römischen Recht, Berlin, Duncker und Humblot (Heidelberg Univ. Diss. 1997), Berlin, Duncker und Humblot, 1998, 200 p. et MEISSEL (F.-S.), Societas : Struktur und Typenvielfalt des römischen Gesellschaftsvertrages (Wien, Univ. Habil.-Schr. 2000), Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Wien, Lang, 2004, 343 p.

32 MEHR (R.), op. cit., p. 44.

33 Voici la partie du commentaire de Balde sur C.4,37,1 n. 1-2 qui fait défaut : « Societatem. Valet societas, in qua unus pecuniam confert, alter operam, hoc dicit. Oppo. et videtur, quod talis societas non valet, quia in + [1] societate debet poni aliquid hincinde : sed hic realiter nihil poni ille, qui solam operam ponit. igitur societas non valet. Solu. nego minorem : nam ille, qui ponit operam, aliquid ponit, quod + [2] ipsi pecuniae coaequale esse censet, ut ff. eod. l.cum duobus, §. si coeunda. nam tales operae pretium et aestimationem recipiunt, et illa aestimatio et pretium loco pecuniae subrogatur, ut ibi dicit tex. quod pretium operae, seu artis velamentum est q.d. pretium velatum seu intellectuale, quo opera aestimatur illud, quod positioni rei, vel quantitatis ex altera parte positae in societate adaequari intelligitur, nimirum igitur si valet societas, cum plerunque redditus operae non sit minor quam redditus pecuniae, ut ff. eo. l. societas §. societas, et Insti. eo. § ij. » in BALDUS DE UBALDIS, In quartum et quintum codicis libros commentaria, Venetiis, 1597, C .4,37,1 n. 1- 2, f. 106 r°b- 106v°a. Voir la transcription du commentaire de Balde sur C.4,37,1 effectuée par R. Mehr dans son cédérom pp. 93-101.

34 HORN (N.), « Philosophie in der Jurisprudenz der Kommentatoren : Baldus philosophus » in Ius Commune, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1967, pp. 104-149.

35 Balde cite Jacobus de Arena qui affirme que non seulement selon la coutume mais même selon le droit, le capital est sauf : « secundum Iac. de Are. quod non solum de consuetudine, sed etiam de iure est, quod capitale sit salvum ». cf. BALDUS DE UBALDIS, In quartum et quintum codicis libros commentaria, Venetiis, 1597, C.4,37,1,n.13 f. 106v°a.

36 BALDUS DE UBALDIS, In quartum et quintum codicis libros commentaria , Venetiis, 1597, C . 4,37,1 n. 29- 30, f. 107r°a : « Nono quaero, quod de his qui mutuant pecuniam ad negociandum hoc pacto quod capitale sit salvum : et si lucrum interveniat, dividitur ? Respondeo, quod capitale salvum : et si lucrum interveniat, dividitur ? Respondeo, iste contractus sapit usurariam pravitatem. et ideo quicquid quicquid percipitur de lucro, extenuat sortem : non est enim haec societas, neque ex forma contractus, neque ex natura. ex forma non, quia est contractus mutui : ex natura non, quia + est contra naturam societatis, quod unus habeat capitale salvum, et alius capitale fractum, ut ff. commo. l. Lucius, et id, quod legit et no. extra, de dona. inter vi. et uxo. c. per vestras, debet intelligi, quando pecunia datur ad partem lucri et damni : quia tunc est contractus licitus. » Cf. BALDUS DE UBALDIS sur C. 4,37,1 n. 11 pp. 98-99 selon la numérotation utilisée par R. Mehr dans son cédérom. 

37 PETRUS DE UBALDIS, Tractatus de societate, Francofurti, 1602.

38 DE BEAUMANOIR (Ph.), Les coutumes du Beauvoisis, nouvelle édition publiée d’après les manuscrits de la Bibliothèque royale par le comte Beugnot, Paris, chez Jules Renouard et Cie, 1842, t. I, Chap. XXI. Comment compaignie se fet par coustume, et comment on puet perdre et gaaigner en compaignie, pp. 303 s. Voir sur cette question l’ouvrage de GAUDEMET (J.), Les communautés familiales , Paris, Marcel Rivière et Cie, 1963, 195 p.

39 BRILLON (P.J.), Dictionnaire des arrests ou jurisprudence universelle de France et autres tribunaux, Paris, 1711, v° Communauté et POTHIER (R.J.), Traité du contrat de société in Oeuvres, Paris, 1830. cf. MEHR (R.), op. cit., pp. 61 s.

40 Il nous semble utile de présenter l’avis divergent que nous avons trouvé chez Guy Coquille selon lequel il faudrait plutôt classer les communautés parmi les collèges et universités que parmi les sociétés. Cf. COQUILLE (G.), Questions et responses sur les articles de coustumes de France, Paris, J. Jacquin, 1644, p. 169 : « ces communautez sont vrayes familles, et Colleges : qui par consideration de l’intellect sont comme un corps, composé de plusieurs membres ; combien que les membres soient separez l’un de l’autre : mais par fraternité, amitié et liaison oeconomique font un seul corps, dont est parlé en la loy rerum mistura. ff. de verb. signif. Ainsi en langage vulgaire on appelle communautez, les colleges approuvez composez de plusieurs personnes, comme la communauté d’une ville close, d’un Chapitre ... c’estoit fort mal à propos de comparer ces communautez des maisons de village aux societez, dont est parlé au droit civil des Romains, au titre pro socio. Car esdites societez se dit que l’un estant decedé, ores que plusieurs restent vivans, toute la société est dissolue ; ce dit que etiam par paction expresse elle n’est transmissible aux heritiers ... ».

41 MEHR (R.), op. cit., pp. 63 s.

42 Par la suite, c’est l’Etat qui prend le relais pour protéger l’épargne des investisseurs. cf. LEFEBVRE-TEILLARD (A.), La société anonyme au XIXe siècle , Paris, PUF, 1985, 481 p

43 MEHR (R.), op. cit., pp. 76 s.

44 MEHR (R.), op. cit., pp. 93-94.

45 BARTOLUS DE SAXOFERRATO, Commentarii zum Digestum vetus, Basilieae, 1588-89, Dig.14,1,4,1 : « Breviter hoc intendit : si plures navem exerceant per tertium, vel per unum ex ipsis, quilibet tenetur insolidum : secus, si simul exerceant.h.d. Hic tex. loquitur in nave, tamen saepe, et saepius habet locum in aliis mercantiis, ideo pono casum communiter. » cf. MEHR (R.), op. cit., p. 95.

46 C’est le cas, par exemple, dans la note 713 où il cite Jacobus de Ravanis, Bartolus, Ronchegallus, Jason, Bacquet et Brillon cf. MEHR (R.), op. cit., p. 119.

47 MEHR (R.), op. cit., pp. 194 s.

48 Il parle même d’absence de signification de l’universitas (« die Bedeutungslosigkeit der universitas »). cf. MEHR (R.), op. cit., p. 27.

49 Consulter à propos des problèmes posés par le thème « personne et entreprise », l’analyse très intéressante de FLUME (W.), Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Erster Band. Zweiter Teil. Die juristische Person , § 2 Unternehmen und juristische Person, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo, Springer Verlag, 1983, pp. 31- 63.

50 FEENSTRA (R.), «  L'histoire des fondations. A propos de quelques études récentes » in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1956, , pp. 381-448 et MICHAUD-QUANTIN (P.), Universitas. Expressions du mouvement communautaire dans leMoyen Age latin, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1970, pp. 285 s.

51 MEHR (R.), op. cit., p. 248.

52 INNOCENTIUS IV, Commentaria super quinque libros Decretalium, Francofurti, 1570, réimpr. anast., Torino, 1968, X. 5, 39, 52 n. 1 f. 559 r° : « universitas autem non potest excommunicari, quia impossibile est, quod universitas delinquat, quia universitas, sicut est capitulum, populus, gens, et huiusmodi nomina sunt iuris, et non personarum, ideo non cadit in eam excommunicatio. » Sur la théorie de la personnalité juridique d’Innocent IV, consulter l’ouvrage de PANIZO ORALLO (S.), Persona juridica y ficcion estudio de la obra de Sinibaldo de Fieschi ( Inocencio IV ) , Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1975, 468 p.

53 MICHAUD-QUANTIN (P.), op. cit., p. 331.

54 MICHAUD-QUANTIN (P.), op. cit., p. 339 : « Le problème de la responsabilité et de la sanction collectives présente au Moyen Age une complexité certaine, qui provient de l’interférence des divers éléments dont il y a lieu de tenir compte pour le résoudre. Malgré l’importance indéniable de la décrétale Romana ecclesia, la doctrine générale des juristes et des théologiens, la pratique des autorités, reposent sur la conviction qu’une collectivité en tant que telle peut commettre une faute et par là mériter une sanction qui s’applique globalement à elle. Il pouvait d’ailleurs difficilement en être autrement ; il aurait pour cela fallu nier l’existence de l’action collective elle-même, et une telle théorie est aussi contraire à la théorie de l’universitas édifiée par les juristes qu’au sentiment même des membres des diverses universitates, ceux-ci étaient trop profondément attachés à leur statut pour ne pas affirmer avec énergie le caractère collectif des actes qu’ils posaient ensemble en en prenant la décision dans les conditions examinées dans un chapitre précédent, et qui est souligné par les formules exprimant leur accord par lesquelles ils les présentent. » Voir aussi sur cette question, MESTRE (A.), Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale , Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Arthur Rousseau éditeur, 1899, 360 p. ; GIERKE (O. von), Das deutsche Genossenschaftsrecht. Die Staats und Korporationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland (Dritter Band), Berlin, Weidmannsche Buchhandlung, 1881, pp. 277 s. ; FEENSTRA (R.), op. cit., pp. 419-420.

55 MEHR (R.), op. cit., pp. 247 s.

56 BOUCHARD (Ch.), La personnalité morale démythifiée , Paris, LGDJ, Les Presses de l'Université de Laval, 1997, p. 194 ; Voir aussi de manière plus ancienne, SALEILLES (R.), De la personnalité juridique. Histoire et théories. Vingt-cinq leçons d'introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques , Librairie Arthur Rousseau, 2ème éd., 1922, p. 198 et pp. 300-301.

57 « Universitas est plurium corporum inter se distantium, uno nomine specialiter eisdem deputato, collectio. « Plurium » ideo dixi, ut notetur differre universitatem ab individuis et speciebus, ut bove et Socrate, secundum logicos, qui non plura corpora sed cuiuslibet rei plures partes colligunt.- « Inter se distantium » ideo apponitur, ut distinguatur totum integrale, quod non distantia sed coniuncta plura continet, ab universitate, ut est in armario et caruca. – « Specialiter ei deputato » ideo ponitur, ut per hoc appareat hoc nomen ‘homo’, licet plura corpora significet, non esse universitatem, quia nulli vel nullis specialiter est deputatum ; et possunt haec colligi ex elementorum vel rerum mixtura. Illud tamen notandum quod, licet dicat rubrica « Quod cuiuscumque universitatis », non tamen de qualibet universitate, puta de grege, sed de rationali tantum tractatur, ut de populo, collegio, societate, quae universitas possit per alium sua negotia explicare. » : Texte de Jean Bassien établi d’après les mss. Paris, Bib. Mazarine 1411, f. 141ra et Bib. Nat. lat. 4543, f. 199ra par MICHAUD-QUANTIN (P.), op. cit., p. 28.

58 INNOCENTIUS IV, op. cit., Francofurti, 1570, réimpr. anast., Torino, 1968, X.5,31,14 n.2. cf. MEHR (R.), op. cit., p. 235. Notons que la pagination des sources consultées ainsi qu’un index auraient été les bienvenus pour le lecteur.

59 Sur les différentes définitions de la société données par Innocent IV et Balde, voir MEHR (R.), op. cit., pp. 283-284.

60 BALDUS DE UBALDIS, Lectura super Digesto Veteri, Lugduni, 1535-36, D.3,4,1 pr. nr. 4.

61 BALDUS DE UBALDIS, In codicis praelectiones, Lugduni, 1564, C.4,37 rubr.nr. 2. De même, BARTHOLOMAEUS DE SALYCETO, Commentarii super codiciis, Venetiis, 1503, C.4,37,1 : « Societas collegiativa est trium pluriumve personarum aggregato communi consensu uno nomine ei deputato ».

62 BALDUS DE UBALDIS, op. cit., C. 4, 37 rubr. nr. 4 : « uno nomine deputato : Respondeo quia unitas nominis significat unitatem societatis intellectualis et iuris, que est idem quod unum corpus intellectuale ».

63 BALDUS DE UBALDIS, op. cit., D.3,4,1 nr.4.

64 LOSAEO (N.), De iure universitatum tractatus, Augustae Taurinorum, 1601, Pars prima Cap. II. Quot universitatum species n. 54 s. p. 38 s.

65 STRUVE (G. A.), Syntagma iuris civilis cum additionibus Petri Mülleri, Norimberg, 1692, Exerc. VII, Lib. III, Tit. IV § XLI : « ... Est vero universitas corpus ex distantibus personis collectum et unitum, communibus juribus, rebus et personis ad communem utilitatem utens, l. 1 § 1 h. t. [D.3,4,1,1] et habetur civiliter pro una persona, ex pluribus intellectu s. jure abstracta l. 12 de fideiuss. [D.46,1,22] l.2 h.t. [D.3,4,2]. » cf. MEHR (R.), op. cit., p. 236 n. 1312.

66 Une étape importante a été franchie au XVIIe siècle par le jusnaturaliste Samuel Pufendorf qui élabore la théorie de la personnalité morale. Cf. PUFENDORF (S.), De jure naturae et gentium, editio secunda, Frankfurt am Main, 1684, in Samuel PufendorfGesammelte Werke, Bd 4 (hrsg von W. SCHMIDT-BIGGEMANN), Berlin, Akademie Verlag, Lib. I Cap. I § 12 et voir infra.

67 Selon Johannes Marquardus, deux collèges célèbres hollandais de l’Inde Orientale et Occidentale sont appelés communément des sociétés ou des compagnies des Indes orientales et occidentales : « Ad horum Collegiorum exemplum commerciorumque promotionem faciliorem, institutae sunt hodie societates seu Compagnie mercatorum, versus certas oras negotia tractantium. In quorum numero familiam ducunt duo haec Hollandorum celebiora Collegia, Orientalis et Occidentalis Indiae ; vulgo die Ost- und West- Indische Compagnien ... certum constituere corpus, cuius tantummodo membris hoc commercium maritimum, exclusis caeteris, ad 20 annos concederetur » in JOHANNES MARQUARDUS, Tractatus Politico-Juridicus de Iure Mercatorum et Commerciorum Singulari, Francofurti, Ex Officina Thomae Matthiae Götzii, 1662, Lib. III Cap. I. De Judiciis et curiis mercatorum singularibus. Ubi primo de eorum collegiis et sodalitis, vulgo Compagnien. cf. MEHR (R.), op. cit., p.312 n.1743.

68 L’East India Company constitue « one Body corporate and Politick” sous le nom “The Governor and Company of Merchants of London, Trading into the East Indies” cf. MEHR (R.), op. cit., pp. 315-316.

69 BORNIER (Ph.), Conférences des nouvelles ordonnances de Louis XIV, Paris, 1719, t. II, tit. IV cité par MEHR (R.), op. cit., p. 335 n. 1871.

70 L’article XXVIII des Lettres Patentes : « Appartiendra à ladite Compagnie à perpétuité, en toute propriété, Justice et Seigneurie ... même le droit d’esclavage » cité par MEHR (R.), op. cit., p. 338.

71 MEHR (R.), op. cit., pp. 340 s.

72 L’exigence de l’autorisation étatique existe également dans d’autres pays : édit hollandais de 1610, loi anglaise de 1697, le Bubble Act de 1720 cités par MEHR (R.), op. cit., p. 348.

73 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten , (hrsg mit Kommentar in Anmerkungen von C.F. Koch), Dritter Band, Berlin und Leipzig, Verlag von F. Guttentag, 1886 Zweite Theil, Sechster Titel. Von Gesellschaften überhaupt, und von Corporationen und Gemeinen insonderheit, pp. 577 s.

74 § 213 Abs. 1 ADHGB: “Die Aktiengesellschaft als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten ; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben ; sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden”. cf. MEHR (R.), op. cit., p. 359.

75 MEHR (R.),  op. cit., p. 359.

76 MEHR (R.), op. cit., p. 365 n. 2039.

77 MEHR (R.), op. cit., p. 16.

78 D.46,1,22 (FLORENTINUS libro octavo institutionum) : « Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fideiussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas ».

79 Voir par exemple, BALDUS DE UBALDIS, In Digestum Novum Commentaria, Venetiis, 1577, D.46,1,22 n. 3, f. 31 r°b : “Not. quod collegia, curiae, et societates, et quaecunque corpora, dicuntur quaedam persona ficta ». Voir la numérotation différente de cet extrait de Balde par R. Mehr dans son cédérom p. 82 : D.46,1,22 n.2 parce qu’il ne tient pas compte du début du commentaire de Balde et considère comme n. 1 en réalité le n.2.

80 Voir par exemple, ROTA GENUAE, De mercatura et rebus ad eam pertinentibus decisiones, Francofurti, 1592, Decisio VII n. 9 p. 91 cité par MEHR (R.), op. cit., p.295-296.

81 Lire sur cette question l’ouvrage de KAPLAN (S. L.), La fin des corporations (traduit de l’américain par Béatrice Vierne), Paris, Fayard, 2001, 740 p.

82 PUFENDORF (S.), Elementa jurisprudentiae universalis Libri II, Haag, 1660 inSamuel PufendorfGesammelte Werke, Bd 3 (hrsg von Th. BEHME), Berlin, Akademie Verlag, 1999, Liber primus Definitio IV. Persona moralis est persona spectata cum statu suo, quem habet in vita communi pp. 15-16 :  « § 1. Generalissima haec est personae moralis definitio. Alias persona, apud Jctos praeprimis, illa dicitur, quae caput, i.e. libertatem habet ; quo significatu mancipia inter res referuntur. Caeterum considerari possunt personae morales vel seorsim vel conjunctim ... § 3. Conjunctim consideratae personae constituunt Societatem seu concilium, quando plures personae ita inter se uniuntur, ut tum voluntas tum actio ipsorum pro unica actione aut voluntate, non pluribus, censeatur ... § 4. Societates porro seu personas morales compositas ad modum personarum singularium dividere possumus, in publicas et privatas ...Societates privatae non solum sunt familiae, sed etiam in civitatibus quae vocantur collegia mercatorum, opificumque et similia ... ».

 

 

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Diese Seite ist vom 31. Juli 2008