A) Vorbemerkung

Jeder Blick zurück kann neue Wege aufzeigen. Das gilt insbesondere deshalb, weil das Wissen um die Entwicklung von rechtlichen Gegebenheiten zum besseren Verständnis der aktuellen Rechtslage beiträgt.2 Im folgenden werden einzelne Aspekte der angloamerikanischen Rechtsentwicklung aufgegriffen und einer anderen Rechtskultur gegenübergestellt. In diesem Rahmen kann eine solche Aufgabe nur kursorisch verfolgt werden.

1

B) Entwicklungen im angloamerikanischen Prozessrecht im Vergleich mit dem römischen Zivilprozess

I) Die Bedeutung von Equity-Rechtsprechung

1. Begriffsklärung

Unter Equity-Rechtsprechung versteht man generell ein System aus Rechtsmitteln und prozessualen Möglichkeiten, die nicht gesetzlich vorgesehen sein müssen. Vielmehr wird dem Richter die Entscheidungsbefugnis eingeräumt, einen Einzelfall abweichend von einer abstrakten Regelung zu beurteilen. Equity-Rechtsprechung bietet demnach die Möglichkeit, eine an den Masstäben von Billigkeit und Gerechtigkeit ausgerichtete Entscheidung zu fällen. Sie tritt in Konkurrenz zum ordentlichen Gerichtsweg und findet deshalb nur subsidiär Anwendung, wenn ein vorgesehenes Rechtsmittel nicht, oder nur ungenügend den vorliegenden Interessenkonflikt lösen kann.3

2

Das Bedürfnis nach Equity-Rechtsprechung ist modernen Gesellschaften nicht fremd. Zwei Beispiele aus dem deutschen Rechtsraum mögen dies verdeutlichen.

3

Zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts versuchten Vertreter der Interessenjurisprudenz und der Freirechtsschule den Entscheidungsspielraum des Richters auszuweiten.4 Im Einzelfall sollte ein Gericht auf Grundlage einer Interessenabwägung urteilen dürfen. Dies ist als Abkehr vom wortlautorientierten, starren Gesetzespositivismus des neunzehnten Jahrhunderts zu verstehen.5

4

Auch heute versuchen deutsche Gerichte im Einzelfall eine Ausnahme-entscheidung herbeizuführen. Eine verbreitete Möglichkeit ist im Zivilrecht die Anwendung des § 242 BGB.6 Im Rahmen dieser Vorschrift erfolgte eine noch andauernde Konkretisierung der Generalklausel "nach Treu und Glauben". Dieses Vorgehen rechtfertigt sich aus folgender Überlegung. Gemäß Art. 1 III, 20 III GG ist die Judikative an Gesetz und Recht gebunden. Recht bedeutet in Abgrenzung zu Gesetz ungeschriebenes Recht in einem naturrechtlichen Kontext.7 Gerade ein solcher fordert, ebenso wie ein Verständnis des Staates als Diener des einzelnen gemäß Art. 20 II S.2 GG, eine billige Einzelfallentscheidung. Diese Möglichkeit bietet die extensive Anwendung des § 242 BGB.8

5

Eine für diese Erörterung grössere Bedeutung hat Equity-Rechtsprechung im angloamerikanischen Rechtsraum.

6

In England ist seit dem Mittelalter eine derartige Bestrebung festzustellen. Equity-Rechtsprechung tritt in Konkurrenz zu den ordentlichen common law-Gerichten. Über Jahrhunderte hinweg entwickelte sich eine Ansammlung von Rechtsmitteln, die eine gerechte Entscheidung im konkreten Fall ermöglichen sollten. Kennzeichnend ist, dass die gerichtlichen Systeme von common law und equity unabhängig nebeneinander stehen. Für letzteres bestand die Möglichkeit einer Geltendmachung vor dem court of chancery.9

7

2. Rezeption der Equity-Rechtsprechung in den USA

Konzeption, Rechtsdenken, Rechtssprache und Rechtsgefühl des amerikanischen Rechtssystems zeigen einen starken Einfluss des englischen common law.10 Auch die Equity-Rechtsprechung wurde von den amerikanischen Kolonien übernommen und in den Jahrzehnten nach der Unabhängigkeitserklärung vom 04. Juli 1776 weiterentwickelt.11 Dabei muss auf folgende Besonderheit hingewiesen werden. Es gab nur eingeschränkt und zeitweise seperate Gerichte mit Zuständigkeiten im Equity-Recht. Für solche wurde durch den Kongress die Zuständigkeit der Bundesgerichte festgelegt.

8

3. Folgeentwicklungen in England und den USA

In beiden Ländern wird zeitgleich die Bestrebung deutlich, common law und equity zu vereinen. Grundsätzlich konnte dies durch Abschaffung der Equity-Gerichte erreicht werden. Ausserdem wurden Equity-Rechtsfragen den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Ein solches Bedürfnis mag zum einen daraus resultieren, dass trotz einer jahrhundertelangen Konsolidierung Equity-Rechtsprechung nicht dem common law vergleichbaren Masstäben unterlag. Zudem dient Rechtsvereinheitlichung regelmässig der Rechtssicherheit.

9

Diese Folgeentwicklung wurde seit dem neunzehnten Jahrhundert beschritten. In England legten die Judicature Acts von 1873-1875 fest, dass beide Komplexe von allen Gerichten angewendet werden müssen. Es wurde ein High Court of Justice errichtet. In den USA wurde dieses Bestreben 1848 durch den Bundesstaat New York angeführt. Heute ist in F.R.C.P.2 der Grundstein für eine einheitliche Form der Zivilklage gelegt.12

10

4. Heutige Bedeutung der Equity-Rechtsprechung

Unabhängig von der voranstehenden Entwicklung ist equity Teil des angloamerikanischen Rechtssystems geblieben. Für den Bereich des amerikanischen Rechts möchte ich dies durch folgende Beispiele belegen.

11

Eine noch bestehende Unterscheidung zwischen common law und equity zeigt die Bestimmung des 17. Zusatzartikels der Bundesverfassung. Demnach besteht im Bereich des common law die Möglichkeit ein Jury-Verfahren zu verlangen, wenn der Wert des Streites $ 20 übersteigt. Eine entsprechende Regelung für ein Equity-Verfahren fehlt.13

12

Weitere Beispiele für Einflüsse des Equity-Rechts sind in folgenden Bereichen zu finden.14 Dabei muss allgemein beachtet werden, dass dieses nur herangezogen wird, wenn über common law kein ausreichender Rechtsschutz möglich ist. Dies gilt für gerichtliche Verfügungen ebenso, wie für das Rechtsinstitut der specific performance. Letzteres findet im Bereich von Leistungsklagen Anwendung. Grundsätzlich kann nach common law bei Vertragsverletzungen nur Schadenersatz in Geld verlangt werden. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass dadurch die anderweitige Beschaffung des gewünschten Vertragsgegenstandes ermöglich wird. Das sollte ausreichend sein. Dieser Gedanke trägt aber dann nicht, wenn der gewollte Gegenstand einzigartig ist. Hier gewährt die Equity-Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen eine Ausnahme und sieht eine Leistungsklage vor. Auch das Rechtsgebiet des Trusts ist von Equity-Erwägungen beeinflusst. Ein Trust ist ein Dreipersonenverhältnis mit zum Teil treuhänderischem Charakter. Ein settlor überträgt dem trustee Eigentum, das dieser für einen beneficiary verwalten soll. Folge dieser Konstruktion ist die Aufspaltung von Eigentumsrechten, wobei zwischen legal und equitable title unterschieden wird. Nach common law steht dem trustee der legal title zu. Er ist Eigentümer. Aus Billigkeitserwägungen soll sich der beneficiary aber zumindest auf einen equitable title berufen können. Denn diesem wollte der settlor das Eigentum tatsächlich zugute kommen lassen.15

13

An dieser Stelle ist zudem die Kodifikation des Bundesstaates Montana anzusprechen, die sehr deutlich Equity-Erwägungen zeigt. Es sind Regelungen enthalten, die unter anderem besagen, dass niemand für die Handlung eines anderen büssen soll, niemand etwas auf Kosten eines anderen erhalten soll und dass eine Verantwortlichkeit für höhere Gewalt ausgeschlossen ist.16

14

In neuester Zeit hat die amerikanische Rechtsprechung folgende neue Equity-Rechtsmittel entwickelt. Die Manerva Injunction ist eine gerichtliche Anordnung mit der verhindert werden soll, dass ein Beklagter Vermögenswerte ausser Landes schafft.17 Die Anton Piller Orders erlauben dem Kläger eine Beweisaufnahme bezüglich eigener, aber im Besitz des Beklagten stehender Gegenstände durchzuführen. Dies gilt vor allem dann, wenn zu befürchten ist, dass der Beklagte die Beweisquelle beseitigen will.18

15

II) Das englische writ-system als Vorbedingung der Equity-Rechtsprechung

1. Einführung

Wie bereits dargestellt, liegen die Wurzeln der angloamerikanischen Equity-Rechtsprechung im mittelalterlichen England. Eine solche Entwicklung setzt ein starres, festgefahrenes System ohne richterlichen Spielraum im Einzelfall voraus. Aus dieser unbefriedigenden Situation folgt dann das Bedürfnis nach einem konkret gerechten Urteil - mit anderen Worten nach equity. Hier zu besprechen ist das englische writ-system, das aufgrund seiner Ausgestaltung als Vorbedingung für die Equity-Rechtsprechung in England zu qualifizieren ist.19

16

2. Begriffsklärung

Ein writ ist ein königlicher Erlass. Diese Verfügung gestattete dem Gericht einen Fall anzuhören und bestimmte das zuständige Exekutivorgan - zumeist den Scheriff - dazu, für das Erscheinen des Beklagten Sorge zu tragen.20

17

Durch diesen Mechanismus wurde der Herrschaftsanspruch des Königs gewährleistet. Denn er konnte die Tätigkeit der Gerichte beeinflussen und kontrollieren und insbesondere die Rechtsfortbildung beschränken.21

18

Ein writ wurde im Namen des Königs durch seinen Kanzler ausgestellt. Entscheidend ist, dass jede Verfügung die Eröffnung eines speziellen Verfahrens beinhaltet. Derartige Verfahren wurden später als forms of action bezeichnet. Voraussetzung für die Durchsetzung eines Anspruchs war demnach ein writ und eine entsprechende Klageform. Ohne dieses war eine gerichtliche Geltendmachung ausgeschlossen. Daraus folgt zugleich, dass es aufgrund der Anspruchsvielfalt viele verschiedene writs gegeben hat.22

19

3. Einzelheiten zum writ-system

Die zahlreichen writs haben gemein, dass sie die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts festlegen, das Erscheinen des Beklagten anordnen, die Besetzung des Gerichts regeln, Formen der Exekution vorsehen. Daneben bestimmt sich der Verfahrensablauf nach speziellen, vom jeweiligen writ abhängigen, prozessualen Möglichkeiten. So kann es zum Beispiel erforderlich sein, dass der Beklagte zu seiner Entlastung eine formelhafte Aussage wie "ich schulde nichts" aussprechen muss.23

20

Um ein gerichtliches Verfahren zu eröffnen, musste der Kläger den König bzw. die zuständige Stelle um einen writ ersuchen. Ausserdem musste der genau zu

21

bezeichnende Streitgegenstand angegeben werden.24

22

Man unterscheidet zwischen writs, die eine real oder eine personal action betreffen. Erstere regelt einen Fall im Bereich des Grundstücksrechts. Eine personal action liegt dagegen vor, wenn eine persönliche Verbindlichkeit, zum Beispiel ein deliktischer Schadenersatzanspruch bei Personalverletzung, eingeklagt wird. Sind beide Rechtsbereiche betroffen, so spricht man von einer mixed action.25

23

Im folgenden ist ein writ in Latein und Englisch als Beispiel angefügt.26

24

Trespass on the Case in Assumpsit

25

Rex vic. sal. &c. as in Trespass ostensurus:

26

quare [e.g.: for misfeasance] cum idem X ad dextrum oculum ipsius A casualiter laesum bene et competenter curandum apud Trumpingtone pro quadam pecuniae summa prae manibus soluta assumpsisset, idem X curam suam circa oculum praedictum tam negligenter et improvide apposuit, quod idem A defectu ipsius X visum oculi praedicti totaliter amisit, ad damnum ipsius A viginti librarum ut dicit. Et habeas ibi &c.

27

quare [e.g.: for non-feasance] cum idem X tres currus pro victualibus ipsius A ad partes transmarinas ducendis pro certa pecuniae summa prae manibus soluta infra certum terminum inter eos concordatum facere et fabricare apud Trumpingtone assumpsisset, idem X currus praedictos infra terminum praedictum facere et fabricare non curavit per quod A diversa bona et catalla sua ad valentiam centum marcarum, quae in curribus praedictus duci debuissent, pro defectu curruum praedictorum totaliter amisit ad grave damnum ipsius A ut dicit et habeas &c.

28

The King to the sheriff greeting &c. as in Trespass to show:

29

wherefore whereas he the Said X undertook well and competently to cure the right eye of the Said A, which was accidentally injured, for a certain sum of money beforehand received, he the same X so negligently and carelessly applied his cure to the said eye, that the said A by the fault of him the said X totally lost the sight of the said eye, to the damage of him the said A of twenty pounds, as he saith, and have there &c.wherefore whereas he the said X undertook to make and build three carriages for conveying victuals of him the said A to parts beyond the sea for a certain sum of money beforehand received, within a certain term between them agreed; he the said X did not take care to make and build the carriages aforesaid within the term aforesaid, by which he the said A hath wholly lost divers his goods and chattels, to the value of one hundred marks, which ought to have been conveyed in the carriages aforesaid, for want thereof to the great damage of him the said A as it is said: and have there &c.

30

4. Historische Entwicklung des writ-system

Ab Mitte des zwölften Jahrhunderts versuchten englische Könige die Jurisdiktionsgewalt von Dorf- oder Lehnsgerichten auf die royal courts zu verlagern. Ab 1154 begann Heinrich II. damit das writ-system zu errichten. Bereits 1227 gab es 56 unterschiedliche writs, so dass die Provisions of Oxford im Jahr 1258 die Schaffung neuer writs verboten. Diese Beschränkung des Kanzlers bei der Ausgabe neuer writs wurde nur dadurch abgemildert, dass ihm ein Tätigkeitwerden bei vergleichbaren Fällen nach dem Statute of Westminster II im Jahr 1285 zugestanden wurde.27

31

Dieses writ-system bestand über viele Jahrhunderte fort, bis im neunzehnten Jahrhundert Reformen zu seiner Abschaffung führten. Wegpunkte sind der Real Property Limitation Act von 1833 und der Common Law Procedure Act von 1852.28 In den Vereinigten Staaten ist dies durch Rule 8 (a) der Federal Rules of Civil Procedure belegt. Demnach genügt eine kurze und klare Begründung der Klage, die den Anspruch des Klägers auf Rechtshilfe zeigt. Eine bestimmte form of action ist nicht mehr erforderlich.

32

5. Der Zusammenhang zwischen writ-system und Equity-Rechtsprechung

Beide Rechtsentwicklungen beginnen im vorliegenden Kontext in England. Das abstrakte, starre writ-system wird vielen Einzelfällen nicht gerecht. Dies kann durch folgendes Beispiel belegt werden. Die Formstrenge der forms of actions ermöglichte nur einen Ersatz von Geldschäden. Auf ein blosses Verhalten in den Kategorien von Tun und Unterlassen konnte nicht geklagt werden. Diese Begrenzung musste durch equity in den Fällen durchbrochen werden, in denen diese Geldleistung aufgrund der Einzigartigkeit der erstrebten Sache nicht ausreichend gewesen wäre. Diese Entwicklung setzte sich in den Vereinigten Staaten entsprechend fort.29

33

III) Der römische Zivilprozess und seine Berührungspunkte mit Equtiy-Rechtsprechung und writ-system

1. Darstellung des römischen Zivilprozesses

Wir konzentrieren uns auf einen massgeblichen Zeitraum von ca. 400 v. Chr. bis 400 n. Chr.. Der römische Zivilprozess ist ein Verfahren vor dem Einzelrichter. Kernstück ist nicht ein von einem materiellen Anspruch ausgehender Prozess, sondern die actio. Diese ist eine Klageformel, die den Anspruch des Klägers vor Gericht begründet und beschreibt. Das römische Recht ist durch die Einheit von Prozessrecht und materiellem Recht geprägt.30

34

Bedeutsam ist die Zweiteilung des Verfahrens. In einem ersten Abschnitt wird dem Kläger durch den Prätor - einem Magistrat mit Militär- und Jurisdiktionsbefugnis - eine actio zur Verfügung gestellt. Dazu wird der Klägervortrag geprüft und die adäquate Klageformel gegeben. Dieser Teil des Verfahrens wird durch den Begriff in iure beschrieben und kann als Klageerhebung - lateinisch litis contestatio - bezeichnet werden. Der zweite Teil in iudicio erfolgt vor einem Richter, der als Beweisinstanz die vorgetragenen Tatsachen beurteilt und im übrigen sein Urteil von der gegebenen actio abhängig machen muss.31

35

Diese actio enthält in vier Teilen demonstratio, intentio, adjucatio und condemnatio. Das heisst, die Prozessparteien, der Streitgegenstand und die Befugnis des Richters, den konkreten Rechtsstreit zu beurteilen, müssen von der Klageformel erfasst werden.

36

Im Laufe der römischen Geschichte unterscheidet man im wesentlichen drei divergierende Formen des Zivilprozesses. Das Legisaktionenverfahren ist kompliziert und für den rechtssuchenden Laien schwer zu verfolgen. Denn es war entscheidend, Prozessformeln fehlerfrei zu formulieren, die für den Erfolg der Klage ausschlaggebend waren. Der zeitlich spätere Formularprozess gibt dagegen dem Prätor mehr Einflussmöglichkeiten und führt zu einer flexiblen Fortentwicklung des Prozessrechts. Das Kognitionsverfahren in spätrömischer Zeit wird von Beamten geführt. Für vorliegende Erörterung hat es keine Bedeutung.32

37

Zur Verdeutlichung mag die folgend dargestellte actio in rem dienen, die vergleichbar mit der rei vindicatio des § 985 BGB auf die Herausgabe einer Sache gerichtet ist.

38

Titius soll Richter sein. Wenn sich erweist, dass das Grundstück, um das die Parteien sich streiten, nach quiritischem Recht33 im Eigentum des Aulus Agerius steht und die Sache nach deinem Vorschlag nicht dem Aulus Augerius zurückgegeben worden ist, dann, Richter, verurteile den Numerius Negidius zugunsten des Aulus Augerius zur Zahlung derjenigen Geldsumme, die dem Wert der Sache entspricht, und wenn es sich nicht erweist, dann weise die Klage ab.

39

2. Römisches Prozessrecht und Equity-Rechtsprechung

Grundsätzlich ist anzunehmen, dass auch das englische Recht von römischem Recht beeinflusst worden ist. Die Rezeption dieses Rechtssystems durch die Rechtswissenschaft blieb im Mittelalter aber vorwiegend auf Kontinentaleuropa beschränkt.34

40

Die Tätigkeit des Prätors ist dennoch vergleichbar mit der Equity-Rechtsprechung. Ihm stand es grundsätzlich offen, Rechtsfortbildung zu betreiben und sogenanntes ius honorarium zu schaffen. Beispiele sind die actio Publiciana und das Rechtsinstitut des Kaufvertrages. Dadurch war es ihm möglich überkommenes ius commune zu verbessern und zu erneuern. Wie bei Equity-Erwägungen war eine flexiblere Berücksichtigung des Einzelfalls möglich.35

41

Die Vergleichbarkeit von ius honorarium und Equity-Rechtsprechung wird auch durch die übereinstimmende Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen deutlich. So wurde beispielsweise im römischen Vertragsrecht durch prätorianische Rechtsfortbildung starrer Formalismus durch einen Konsensual-vertrag ex bona fide ersetzt.36

42

Auch die oben erwähnten Equity-Rechtsmittel der Manerva-Injuncion und der Anton Piller Orders finden ihrem Sinn und Zweck nach eine Entsprechung im ius honorarium des Prätors. Es soll verhindert werden, dass sich eine Prozesspartei durch unredliches Verhalten einen Vorteil verschafft. Dazu gibt es im römischen Prozessrecht ebenfalls Mechanismen. Ein Beispiel ist das Rechtsinstitut des interdictum. Im Rahmen eines Verfahrens wegen Besitzentziehung wurde den Prozessparteien vorab bussgeldbewehrt auferlegt, nicht eigenmächtig zu besitzen. Dadurch sollte verhindert werden, dass der Inhaber der Sachherrschaft durch unredliches Verhalten die Vermutungsfunktion des Besitzes zu seinen Gunsten ausnutzt. Denn seinen Gegner würde in diesem Fall eine schwer zu überwindende Beweislast treffen. Dieses Problem wird mit der beschriebenen Methode ausgeschlossen, weil der Wille im römischen Recht zwingende Voraussetzung für die Besitzbegründung war. Ohne animus entfällt die Vermutungswirkung.37

43

Eine weitere Gemeinsamkeit beider Rechtsentwicklungen ist, dass sie rezipiert wurden. Für die Equity-Rechtsprechung wurde das anhand der Vereinigten Staaten gezeigt. Römisches Recht wurde in Europa Gegenstand wissenschaftlicher Bearbeitung.38

44

3. Römisches Prozessrecht und writ-system

Eine erste Parallele ist, dass die Entscheidungsbefugnis des Richters eingeschränkt wird. Ein writ wird durch den königlichen Kanzler ausgestellt und lässt ein Verfahren nur in den gewährten Fällen zu. Im römischen Recht ist der Richter im Abschnitt in iudicio blosse Beweisinstanz.

45

Zudem bestehen sprachliche Gemeinsamkeiten. Unterscheidet man im writ-system zwischen real und personal actions, so gibt es actiones in rem und in personam im römischen Recht. Natürlich sind auch die Begriffe actio und forms of action vergleichbar.39

46

Über diese sprachliche Ähnlichkeit hinaus, bestehen aber auch inhaltliche und funktionale Parallelen. Writs und actiones enthalten verschiedene Vorgaben, sind notwendige Voraussetzung für ein Verfahren und zugleich anspruchsbegründend. Sie sind in vielen verschiedenen Ausprägungen im jeweiligen Rechtssystem enthalten. Legt man das römische Legisaktionenverfahren zugrunde, so erkennt man, dass beide Systeme durch starren Formalismus geprägt waren. So stellte der römische Jurist Gaius fest, dass auch derjenige einen ganzen Prozess verlieren konnte, der nur gering geirrt hatte. Nicht die tatsächliche Rechtslage, sondern das Verhalten vor Gericht war entscheidend.

47

Auch im römischen Prozessrecht konnte im Sinne einer condemnatio pecuniaria nur auf Geld geklagt werden. Vergleichbar mit der Entwicklung des writ-system unterlag auch das ius honorarium Beschränkungen. Als Beispiel mag das edictum perpetuum 130 n. Chr. unter Kaiser Hadrian dienen. Die Rechtsfortbildung durch den Prätor wurde ausgeschlossen.40

48

IV) Conclusio

Equity-Erwägungen sind vielen Rechtskulturen immanent. Dies ergibt sich bereits aus einem Verständnis von Rechtsprechung als Konfliktlösungsmechanismus. Probleme zwischen Menschen können nur dann ausgeräumt werden, wenn sie bis zu einem bestimmten Grad einer Einzelfallgerechtigkeit unterliegen. Will man ein Rechtssystem aus Gründen der Rechtssicherheit und der Machtverteilung abstrahieren, so muss dies immer beachtet werden.

49

C) Oberste Gerichte zum Schutz des einzelnen vor staatlicher Macht

I) Der Supreme Court in den Vereinigten Staaten

1. Verfassungsrechtliche und historische Grundlagen

Der Supreme Court ist als oberster Gerichtshof der Vereinigten Staaten der Regelung des Art. III der amerikanischen Verfassung41 unterworfen. In Art. III Section 1 ist festgelegt, dass weitere Bundesgerichte durch den Kongress bestimmt werden. Dies ist als Kompromiss zwischen einzel- und bundesstaatlichen Interessen zu verstehen.

50

Die Richter werden durch eine compensation abgefunden. Dies mag vergleichbar mit Art. 48 III S.1 GG, §§ 11 ff. AbgG dazu dienen, den Entscheidungsträger unabhängig von Drittfinanzierung zu halten.42

51

Art. III Section 2 zählt die einzelnen Zuständigkeiten des Supreme Court auf. Entscheidend ist, dass die bedeutsame Kompetenz für den Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit fehlt. Eine solche würde beinhalten, dass das Gericht einzelne Gesetze oder Massnahmen der Exekutive wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig erklären könnte.43

52

Der Supreme Court wurde durch den Judiciary Act vom 24.09.1789 (1 Stat. 73) errichtet. Er ist erstmalig am 02.02.1790 zusammengetreten. Dieser Zeitpunkt steht unmittelbar im Zusammenhang mit dem Entstehen der von England unabhängigen Vereinigten Staaten. Die Bundesverfassung wurde 1788 von den ursprünglich 13 Staaten ratifiziert.44

53

Der oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten besteht nach der Entscheidung des Kongresses vom 25.06.1948 gem. 28 U.S.C. § 1 aus neun Richtern unter Vorsitz eines chief justice.

54

Die Benennung der Richter erfolgt durch den Präsidenten der Vereinigten Staaten in Absprache mit dem Senat.45

55

2. Entwicklung der amerikanischen Verfassungsgerichtsbarkeit

Wie bereits festgestellt wurde, enthält die Bundesverfassung keine ausdrückliche Kompetenz des Supreme Courts als Verfassungsgericht zu fungieren. Dies wäre aber aus mehreren Gründen bedeutsam. Zum einen besteht die prozessrechtliche Möglichkeit sich in jedem Rechtsstreit auf Verfassungsrecht zu berufen. Ausserdem bildet die Bundesverfassung die Spitze der Normenhierarchie.46

56

Dieses Defizit wurde durch den Supreme Court fallrechtlich beseitigt. Seine bestehende Kompetenz zur Überprüfung einzelstaatlicher Gesetzgebung auf ihre Bundesverfassungsmässigkeit wurde in der Entscheidung Marbury v. Madison47 auf die Kontrolle von Bundesgesetzgebung erweitert. Dieses Urteil ist als Durchsetzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes48 zu verstehen. Weitere Schritte auf diesem Weg waren die Qualifikation von Notstandsmassnahmen des Präsidenten Truman als eine verfassungswidrige Ausübung von legislativen Befugnissen im Jahr 1952 und die im Jahr 1974 beginnende Überprüfung von Exekutivakten.49

57

3. Beispiel aus der Rechtsprechung des Supreme Court

Im folgenden soll die Entscheidung Marbury v. Madison50 die Rechtsprechung des Supreme Court veranschaulichen. Der zugrundeliegende Sachverhalt stellt sich wie folgt dar.

58

Mehrere Anwärter auf das Amt des Friedensrichters des Distrikts Columbia versuchten gegen den Staatssekretär Madison vorzugehen. Unter ihnen war auch William Marbury. Alle waren in ordnungsgemässen Verfahren in ihr Amt eingewiesen worden. Doch Madison weigerte sich ohne jegliche Begründung den Betroffenen Aufträge zuzuteilen. Fraglich waren vor allem nachstehende Aspekte. Zuerst war unsicher, welchen Staatsorganen Madison im konkreten Fall unterstellt war. Ausserdem musste geprüft werden, ob das Gericht eine für ihn bindende Anordnung treffen konnte.

59

Dazu werden wichtige Passagen des Urteils in Englisch wiedergegeben.

60

The discretion of the executive is to be exercised until the appointment has been made. But having once made the appointment, his power over the office is terminated in all cases, where by law the officer [= Marbury] is not removable by him [= Madison]. The right to the office is then in the person appointed, and he has the absolute, unconditional power of accepting or rejecting it.

61

Mr. Marbury, then, since his commission was signed by the President, and sealed by the Secretary of State, was appointed; and as the law creating the office, gave the officer a right to hold for five years, independent of the executive, the appointment was not revocable, but vested in the officer legal rights, which are protected by the laws of his country.

62

(...)

63

The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury.

64

Im Ergebnis konnte William Marbury seine Rechtsposition gerichtlich geltend machen.

65

II) Das Bundesverfassungsgericht51 in der Bundesrepublik Deutschland

1. Entstehung und Entwicklung des BVerfG

Das BVerfG ist in den Art. 92 ff. GG und den §§ 1 ff. BVerfGG geregelt. Es hat am 28.09.1951 seine Arbeit in zwei Senaten mit je zwölf, später acht Richtern aufgenommen. Diese werden zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat gewählt.52

66

Dieses Verfahren wird zum Teil heftig kritisiert. Problematisch ist zum einen, dass die Benennung eines Richters für den Aussenstehenden nicht als demokratischer Prozess, sondern als Absprache zwischen den grossen Parteien wahrnehmbar ist. Zum anderen wird die richterliche Unabhängigkeit in Frage gestellt. Denn die legislative Gewalt übt unmittelbaren Einfluss auf die Einsetzung eines Richters aus. Eine gesetzliche Regelung existiert nicht.53

67

Das BVerfG ist Gericht und Verfassungsorgan zugleich. Die Befürchtung einer politischen Abhängigkeit der Richter hat sich nicht bewahrheitet. Dies lässt sich durch einen kleinen Abriss der Rechtsprechung des BVerfG verdeutlichen. Mit Ausnahme folgender Schlaglichter stellt sich die Rechtsprechung des obersten deutschen Gerichts als ausgewogen und allgemein akzeptiert dar.54 Ein Konfliktfeld zwischen Judikative und Exekutive war 1952 das Thema "Wiederbewaffnung". Auch in den 70er Jahren fasste das BVerfG zahlreiche Beschlüsse, die nicht dem Kurs der Regierung entsprachen.55 Eine weitere Krise erlebte das Gericht angesichts des vehement kritisierten Kruzifix-Beschlusses.56

68

2. Beispiel aus der Rechtsprechung des BVerfG

Das BVerfG versteht sich als Hüterin der Verfassung. Das heisst, dass die in der Verfassung verankerten Grundrechte als Abwehrrechte des einzelnen qualifiziert werden. Daneben hat das BVerfG ein objektives Wertesystem entwickelt, das in allen Rechtsbereichen zumindest mittelbar Anwendung findet. Im Zivilrecht ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer grundrechtskonformen Auslegung von Generalklauseln.57 Ein Meilenstein dieser Entwicklung ist das im folgenden dargestellte Lüth-Urteil.58

69

Der Senatsdirektor und Leiter der Hamburger Pressestelle Erich Lüth hatte sich in einer Rede kritisch mit einem neuen Film des Regisseurs Veit Harlan auseinandergesetzt. Seinen Boykottaufruf rechtfertigte er damit, dass Veit Harlan den nationalsozialistischen Propagandafilm "Jud Süss" gedreht hatte. Beschwerdegegenstand vor dem BVerfG war die Frage, ob im Rahmen des § 826 BGB die Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 I GG bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "sittenwidrige Schädigung" zugunsten von Lüth berücksichtigt werden müsse.59 Dies wurde mit folgender Überlegung bejaht.

70

[Ansonsten] würde der Wert, den das Grundrecht der freien Meinungsäußerung für die freiheitliche Demokratie gerade dadurch besitzt, daß es die öffentliche Diskussion über Gegenstände von allgemeiner Bedeutung und ernstem Gehalt gewährleistet, empfindlich geschmälert. Wenn es darum geht, daß sich in einer für das Gemeinwohl wichtigen Frage eine öffentliche Meinung bildet, müssen private und namentlich wirtschaftliche Interessen einzelner grundsätzlich zurücktreten. Diese Interessen sind darum nicht schutzlos; denn der Wert des Grundrechts zeigt sich gerade auch darin, daß jeder von ihm Gebrauch machen kann. Wer sich durch die öffentliche Äußerung eines andern verletzt fühlt, kann ebenfalls vor der Öffentlichkeit erwidern. Erst im Widerstreit der in gleicher Freiheit vorgetragenen Auffassungen kommt die öffentliche Meinung zustande, bilden sich die einzelnen angesprochenen Mitglieder der Gesellschaft ihre persönliche Ansicht.60

71

Im konkreten Fall musste deshalb § 826 BGB im Lichte des Art. 5 I GG ausgelegt und zugunsten von Lüth abgelehnt werden.

72

III) Historischer Überblick über weitere oberste Gerichte in Deutschland

1. Vorläufer des BVerfG

Bereits in der Paulskirchenverfassung von 1849 war gemäß § 129 ein oberstes Gericht nach dem Vorbild des amerikanischen Supreme Court vorgesehen. In der Weimarer Republik bestand ab 1919 ein Staatsgerichtshof, der vorwiegend für Prozesse zwischen Reich und Ländern zuständig war. Eine vergleichbare verfassungsgerichtliche Wirkung wurde in der damaligen Literatur abgelehnt. Hüter der Verfassung war der Reichspräsident. Der Staatsgerichtshof sollte Gesetze anwenden und nicht überprüfen.61

73

2. Das Reichskammergericht

Im Zuge der Reichsreform wurde im Jahre 1495 unter Maximilian I. das Reichskammergericht als oberstes Gericht des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation gegründet. Es hatte die Aufgabe, anstelle von Fehde, Gewalt und Lösegelderpressung ein geregeltes Streitverfahren vor Gericht zu entwickeln und damit Rechtskonflikte in friedliche Bahnen zu lenken. Nach Aufenthalten in verschiedenen süd- und südwestdeutschen Städten war es ab 1527 in Speyer und von 1689 bis zum Ende des Alten Reichs 1806 in Wetzlar ansässig.62

74

3. Praktische Wirkung des Reichskammergerichtes

Das Reichskammergericht ermöglichte auch dem einzelnen Untertanen Rechtsschutz gegen staatliche Macht. Dies begründete eine Gefährdung der herrschenden Habsburger, weil das Gericht nicht obrigkeitshörig war. Deshalb wurde mit dem Reichshofrat ein Konkurrenzgericht installiert. Zuständig war dann das Gericht, vor welchem eine Klage zuerst anhängig gemacht wurde.63

75

Der Spielraum des Reichskammergerichtes war aber aus folgenden Gründen verengt. Anfangs war eine juristische Ausbildung bei adligen Richtern nicht erforderlich. Dies erschwerte eine qualifizierte Entscheidung nach juristischen Grundsätzen. Die Schriftlichkeit des Prozesses und die starke Betonung der Parteiherrschaft führten zu einer Überbelastung des Gerichtes. Die Verfahrensdauer war sehr lange und oft konnten Urteile nicht vollstreckt werden., weil eine ausreichende Exekutivgewalt des Reiches nicht vorhanden war.64

76

IV) Conclusio

Der Schutz des einzelnen ist zu jeder Zeit Ziel der obersten Gerichte gewesen. Dies zeigt sich an den Beispielen des Supreme Courts, des BVerfG und des Reichskammergerichts. Eine solche Funktion kann praktisch nur dann erfolgreich durchgesetzt werden, wenn das Gericht eine ausreichende Machtbasis besitzt.

77

Diese war und ist in den seltensten Fällen von Anfang an verfassungsrechtlich verankert. Vielmehr muss durch Rechtsprechung versucht werden, den eigenen Handlungsspielraum zu konkretisieren und zu erweitern. Diese Notwendigkeit resultiert aus der Überlegung, dass Machtverschiebungen im Rahmen der drei Gewalten möglich, aber nicht immer gwollt sind. Ein Beispiel bietet Art. 80 I GG. Dort hat der Gesetzgeber das Problem gesehen, dass sich die Legislative zugunsten der Exekutive gesetzgeberischer Rechte entäussert.65

78

Oft ist Rechtsprechung zugunsten des einzelnen durch die Realität beschränkt. Besonders hervorgehoben seien die Probleme der Vollstreckung und der Arbeitsüberlastung. Diese wurden bei der Erörterung des Reichskammergerichts aufgezeigt und spielen heute beim BVerfG eine bedeutende Rolle. Oft versucht dieses Gericht mit einer Entscheidung dem Gesetzgeber eine Handlungsalternative vorzugeben. Ob diese weiter verfolgt wird, bleibt der Legislative vorbehalten. Einer Überbelastung des BVerfG versucht man durch eine strenge Zulässigkeitsprüfung und das neu eingeführte Annahmeverfahren gem. Art. 93a ff. BVerfGG vorzubeugen.

79

Sofern ein weiter gerichtlicher Zuständigkeitsbereich eröffnet ist, stellt sich die Frage, inwiefern dieser durch autonome Entscheidung der Richter zum Nachteil des Rechtssuchenden beschränkt werden kann. In Annäherung an den Supreme Court hat das BVerfG den Weg des judicial selfrestraint bei vorwiegend politischen Fragestellungen beschritten. Dies wird als political-question-doctrine bezeichnet.66 Ein weiteres Beispiel für die Einschränkung des eigenen Kompetenzbereiches ist die Rechtsprechung des BVerfG zur Frage der Überprüfbarkeit von europäischem Sekundärrecht.67

80

D) Verbindungslinien zwischen Zivil- und Strafrecht im Bereich des Rechts der unerlaubten Handlungen

I) punitive damages im amerikanischen Deliktsrecht

1. Begriffsklärung

Der Terminus "punitive damages" beschreibt eine Art von Schaden, die im law of torts Berücksichtigung findet. Daneben gibt es nominal und compensatory damages.68

81

Eine punitive damage soll den Beklagte wirtschaftlich treffen, indem ihm eine Geldzahlung auferlegt wird, die nicht an einem tatsächlich erlittenen Schaden ausgerichtet ist. Ausschlaggebend sind vielmehr Charakter der Handlung, Art der Verletzung und die Vermögensverhältnisse des Beklagten.69

82

Ein derartiger Schadenersatz wird regelmässig von einer Jury zugesprochen70 und neben compensatory damages gegeben. Die Höhe von punitive damages ist im Einzelfall nicht absehbar. Anwendungsgebiete sind beispielsweise die Bereiche von Produkthaftung, unlauterem Wettbewerb und Diskriminierung.71

83

2. punitive damages als Problemfeld

Aus mehreren Gründen ist die Vergabe von punitive damages problematisch. Man kann diesem System vorwerfen, dass es das ursprüngliche Ziel des Zivilrechts verfehlt. Dieses dient dem Ausgleich von Verlusten. Diese Kompensationsfunktion wird aber bereits durch die compensatory damages verwirklicht. Zudem sind die vermehrte Insolvenz von Unternehmen und die Beschränkung von Innovation und Konkurrenzfähigkeit von Wirtschaftsbereichen natürliche Folge einer erhöhten finanziellen Gefährdung und Belastung. Dies wird durch die fehlende Regelung dieses Problemfelds verschärft. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit wird zum Teil als Verstoss gegen die due process clause72 angesehen. Ein Kompetenzkonflikt entsteht dadurch, dass die Jury eines einzelstaatlichen Gerichts im Rahmen ihrer Entscheidung oft Fälle berücksichtigt, die andere Bundesstaaten betreffen.73 Daneben ist umstritten, wie und in welchem Umfang die deutsche Justiz punitive damages anzuerkennen hat.74

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Dagegen wird angeführt, dass der Abschluss von Vergleichen in der Rechtspraxis gefördert wird. Ausserdem können punitive damages dort einen Ausgleich bieten, wo compensatory damages zur Wiedergutmachung des Schadens nicht genügen. Dies betrifft vor allem die von der jeweiligen Partei zu tragenden Anwaltskosten.75

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Dennoch ist eine Tendenz festzustellen, die den Rechtskomplex der punitive damages einzudämmen und zu regeln versucht. Dies erfolgt durch die Rechtsprechung76, ebenso wie durch einzelstaatliche Massnahmen. Diese können in der Festlegung von Haftungshöchstgrenzen, der Teilhabe des Staates an den zugesprochenen Summen und in der Abtrennung des Verfahrens bestehen. Als Beispiel der Reformbemühungen sei der Model Punitive Damages Act der Uniform Law Commissioners angeführt.77

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Neben der Problemstellung im Einzelfall darf die tatsächliche Bedeutung von punitive damages nicht überschätzt werden. Wissenschaftliche Untersuchungen haben ergeben, dass diese Art der Schadenszuweisung in der Praxis eine untergeordnete Rolle spielt.78

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3. Der Strafcharakter von punitive damages

Wie die Schadensbezeichnung selbst zeigt, soll der Beklagte bestraft werden. Zum einen wird der Beklagte für vergangenes Verhalten herangezogen. Dies ist bei grösseren Konzernen oft nur erfolgversprechend, wenn die zu begleichende Geldsumme weit über dem konkreten Schaden liegt. Andererseits soll zukünftig vorwerfbares Verhalten nicht rentabel sein. Eine wirksame Abschreckung kann dann erreicht werden, wenn die durch punitive damages zu befürchtenden Einbussen grösser sind, als die durch das konkrete Verhalten zu erwartenden Gewinne. Die Effizienz dieses Systems wird durch die Geltendmachung von Ansprüchen im Rahmen von class actions79 verbessert.

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Ausgehend von einer modernen Straftheorie80, die neben Vergeltungselementen auch spezial- und generalpräventive Ansätze wählt, ist festzustellen, dass punitive damages zwei von drei strafrechtstypischen Wirkungen entfaltet: Vergeltung und Abschreckung.81

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II) Der Anspruch auf Schmerzensgeld gem. § 847 BGB82 im deutschen Recht

1. Inhalt der Regelung

§ 847 BGB erfasst Fälle, in denen die in § 823 I BGB enthaltenen Rechtsgüter83 Leib, Leben und Freiheit beeinträchtigt sind. Diese sind im Hinblick auf Art. 2 II S.1 und S.2 GG von besonderer Bedeutung. Nichtvermögensschäden84 führen dann zu besagtem Schmerzensgeldanspruch. Vermögensschäden werden über §§ 823 I, II BGB, §§ 211 ff., 223 ff., 239 f. StGB abgewickelt. Vergleichbar mit den punitive damages steht die Höhe der billigen Entschädigung im Ermessen des Entscheidungsträgers gem. § 287 ZPO. Bemessungsgrundlagen sind zum Beispiel Art und Ausmass der Schädigung und die Dauer der Leiden.85

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2. Strafrechtlicher Gehalt des § 847 BGB

Der Schmerzensgeldanspruch soll eine Ausgleichs- und zugleich eine Genugtuungsfunktion erfüllen.86 Der zweite Gedanke legt die Interpretation nahe, dahinter eine auf Vergeltung gerichtete ratio legis und damit einen strafrechtlichen Hintergrund zu vermuten.

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Dagegen sprechen aber folgende Aspekte. § 847 BGB ist in das zivilrechtliche Normensystem eingebunden. Diesem ist ein strafrechtlicher Sühnegedanke fremd.87 Dieses Ergebnis wird auch durch die historische Entwicklung des Schmerzensgeldanspruches gestützt. Die Wurzeln dieses Anspruches liegen in der frühen Neuzeit. Damalige Rechtswissenschaftler versuchten zivil- und strafrechtliche Elemente strikt voneinander zu trennen. Grund für die Entstehung des Anspruchs auf Schmerzensgeld war das Bedürfnis der Gerichte, eine Entscheidungsalternative für Fälle zu haben, in denen sich der Vermögenswert des verletzten Rechtsgutes nicht berechnen liess. Dieser Anspruch diente also der Kompensation und war zivilrechtlich orientiert.88

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Der rein zivilrechtliche Charakter des § 847 BGB hat sich aber durch neuere Rechtsprechung verändert. Als Beispiel mag die Entscheidung "Caroline von Monaco" dienen.89 Diese Vertreterin des europäischen Adels hatte wegen unwahrer Berichterstattung über ihre Person gegen Zeitschriften auf Widerruf und Schmerzensgeld geklagt. Betroffenes Rechtsgut war das durch die Rechtsprechung aus Art.1 I, 2 I GG entwickelte allgemeine Persönlichkeitsrecht, das als Rahmenrecht ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 I BGB darstellt. Der BGH hat für die Bemessung des Schmerzensgeld folgende Überlegungen angestellt.

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Ob eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die die Zahlung einer Geldentschädigung erfordert, hängt insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab. Bei den Persönlichkeitsrechtsverletzungen, um die es hier geht, handelt es sich um schwerwiegende Eingriffe in diesem Sinn.

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(...)

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Erfolgt der Einbruch in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vorsätzlich mit dem Ziel der Auflagensteigerung und Gewinnerzielung, dann gebietet der Gedanke der Prävention, die Gewinnerzielung als Bemessungsfaktor in die Entscheidung über die Höhe der Geldentschädigung einzubeziehen

96

Hier wird also der strafrechtliche Präventionsgedanke herangezogen. Deshalb könnte man die Ansicht vertreten, dass sich bei § 847 BGB, vergleichbar mit den punitive damages, strafrechtliche Elemente entwickelt haben.

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Dies ist aber abzulehnen. Denn der Präventionsgedanke soll laut BGH nur in Fällen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine Rolle spielen. Dies ist aber nicht Ausdruck einer strafrechtlichen Wertung, sondern Folge des grundgesetzlichen Schutzauftrages aus Art.1 I, 2 I GG.90 Strafrechtlich ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur fragmentarisch geschützt.

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Bei einer Entschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts handelt es sich im eigentlichen Sinn nicht um ein Schmerzensgeld nach § 847 BGB, sondern um einen Rechtsbehelf, der auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und 2 I GG zurückgeht Die Zubilligung einer Geldentschädigung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben mit der Folge, daß der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde. Anders als beim Schmerzensgeldanspruch steht bei dem Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund.

99

Im Ergebnis ist deshalb festzustellen, dass der Schmerzensgeldanspruch des § 847 BGB trotz der enthaltenen Gesichtspunkte von Genugtuung und Prävention keinen strafrechtlichen Charakter aufweist.

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III) Rechtshistorische Beispiele für die Verknüpfung von Deliktsrecht und Strafrecht

1. Das germanische Privatstrafrecht

In der Zeit ab dem fünften Jahrhundert nach Christus, die vom Untergang des römischen Reiches und der Wanderung germanischer Völker in neue Siedlungsgebiete geprägt ist, bilden Delikts- und Strafrecht meist eine Einheit. Eine öffentliche Strafverfolgung besteht mangels gefestigter staatlicher Ordnung nicht. Dieser Zustand wird als Privatstrafrecht bezeichnet und lässt sich wie folgt beschreiben.

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Die Ahndung einer Rechtsgutsverletzung erfolgte durch den Verletzten oder seine Sippe. Neben der Ausübung privater Rache kam es häufig vor, dass der Schädiger seine Tat durch eine Geldbusse abgelten konnte. Diese war an den Betroffenen zu entrichten und war regelmässig höher als der konkrete Schaden.91

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Die Höhe dieses Geldbetrages, der auf einer früheren Entwicklungsstufe noch durch Sachleistungen erbracht wurde, richtete sich unter anderem nach Art der Verletzung, Stellung, Beruf und Herkunft des Geschädigten. Mit der Zeit entstanden Bussgeldkataloge, die den möglichen Rechtsgutverletzungen entsprechende Geldbeträge fest zuwiesen.92

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Als Beispiel mag folgende Textstelle dienen. Sie ist dem Pactus Allamannorum (612 / 623 n. Chr.) entnommen, der als germanisches Stammesrecht folgenden Bussgeldkatalog enthält.93

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Xl. 1) Wenn jemand einem anderen den Fuß abhaut, zahle er 40 Schillinge. 2) Und wenn er gelähmt wird, zahle man 20 Schillinge 3) Und wenn er außerhalb des Hofes gehen oder auf seinem Felde mit einer Stelze gehen kann, zahle man 25 Schillinge oder schwöre mit 12 zur Hälfte Ausgewählten.

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4) Wenn jemand einem anderen die große Zehe abhaut, zahle er 6 Schillinge. 5) Wenn das erste Glied abgehauen wird, zahle man 3 Schillinge. 6) Wenn es einem Liten geschieht, zahle man 4 Schillinge. 7) Wenn einem Sklaven, zahle man 3 Schillinge 8) Wenn eine andere Zehe abgehauen wird, zahle man 3 Schillinge.

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Eine derartige Geldzahlung wird als Wer- oder Blutgeld bezeichnet. Aus dem lateinischen Wort für Busse94 ergibt sich die gängige Beschreibung des germanischen Privatstrafrechts als Kompositionensystem.

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Dieses Kompositionensystem ist ein Beispiel für die Möglichkeit, dass Deliktsrecht und Strafrecht miteinander als Einheit verschmolzen sein können.

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2. Gesichtspunkte des römischen Rechts

Das römische Zwölftafelgesetz von 451/450 v. Chr. ist ebenfalls ein Beispiel für Privatstrafrecht. Deliktsrecht und Strafrecht haben sich zu dieser Zeit noch nicht voneinander gelöst. Zur Verdeutlichung mag folgender Ausschnitt aus dem Zwölftafelgesetz dienen.95

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XII tab.8.2.: Wenn er ihm ein Glied gebrochen hat und sich nicht mit ihm [auf eine Busszahlung] einigt, soll die Talion stattfinden.

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Die Trennung von Deliktsrecht und Strafrecht ist zweihundert Jahre später dagegen schon zum Teil verwirklicht. Dies zeigt die lex Aquilia. Dieses römische Gesetz aus dem Jahr 286 v. Chr. regelt Schadenersatzanspüche bei Sachbeschädigungen und ist für diesen Bereich Vorläufer des heutigen § 823 I BGB. Es handelt sich um eine zivilrechtliche Regelung. Dies zeigt sich daran, dass die Geldzahlung am Wert der beschädigten Sache orientiert ist.96 Ein strafrechtliches Rudiment ist folgende Regelung der lex Aquilia.

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Wer einen fremden Sklaven oder eine fremde Sklavin oder vierfüssiges Herdentier unrechtmässig tötet, hat dem Eigentümer den Höchstwert des letzten Jahres zu zahlen.

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Die Orientierung am Höchstwert des letzten Jahres hat strafrechtlichen Charakter, weil die Geldsumme unabhängig vom konkret eingetretenen Schaden berechnet wird. So geschieht dies dann auch in den übrigen Bestimmungen der lex Aquilia.97

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IV) Conclusio

Amerikanisches Recht, wie auch rechtshistorisch bedeutsame Rechtskulturen kennen eine teilweise enge Verbindung von Deliktsrecht und Strafrecht. Dies lässt sich damit erklären, dass in beiden Bereichen die Verletzung derselben Rechtsgüter Berücksichtigung findet. Beide Rechtsmaterien bauen grundsätzlich auf dem Verschuldensprinzip auf. Eine weitere Parallelität sind die Rechtfertigungsgründe. So finden im deutschen Recht die §§ 228, 904 BGB im Zivil- und Strafrecht Anwendung. Im amerikanischen Recht wird zwischen privileges und defenses unterschieden.98

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Dennoch ist die Trennung von beiden Rechtskomplexen Grundlage von vielen modernen Rechtsordnungen. Dies folgt aus der unterschiedlichen Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete. Strafrecht dient als ultima ratio der staatlichen Gewalt dem Rechtsgüterschutz und ist dem Schuldprinzip unterworfen. Das Zivilrecht soll den Ausgleich privater Interessen verwirklichen. Die Möglichkeit einer im voraus nicht genau eingrenzbaren Haftung wie im Rahmen der punitive damages und des § 847 BGB ist nur dort zulässig. Für das deutsche Recht folgt dies aus Art. 103 II GG. Allgemein ergibt sich diese Erwägung daraus, dass wirksame strafrechtliche Prävention eine präzise Eröffnung des Strafrahmens im voraus erfordert.

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Aus diesem Verständnis heraus lässt sich schliessen, dass Zivilrecht als geringerer staatlicher Eingriff im Vergleich zum Strafrecht weiter greifen kann. Dies zeigt sich am Beispiel der Sachbeschädigung, die in Deutschland gem. §§ 303 ff. StGB grundsätzlich nur bei Vorsatz strafbar ist.99 Eine zivilrechtliche Haftung ist darüber hinaus auch für Fahrlässigkeit und zum Teil verschuldensunabhängig möglich.

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E) Schlussbemerkung

Anhand der Gegenüberstellung von differenten Rechtskulturen konnte gezeigt werden, dass die Entwicklung von Recht oft nach vergleichbaren Mustern oder unter den selben Massgaben verlaufen kann.

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Dies folgt daraus, dass Recht immer von Menschen entwickelt wird. Mehr als uns bewusst ist, bestehen dabei unabhängig von gesellschaftlichen Vorbedingungen ähnliche Grundbedürfnisse und Motive. Gerechtigkeit, Rechtssicherheit, Machtkonzentration und -verteilung, Vergeltung und Kompensation sind Begriffe, die in vielen Rechtssystemen von Bedeutung waren und sind.

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Dies zu verstehen sollte genügen, um unvoreingenommen ein Problem auch mit Hilfe von rechtsgeschichtlichen oder rechtsvergleichenden Argumenten zu lösen. Gerade für Rechtswissenschaftler ist dies bedeutsam und es ist wichtig, eine andere Ansicht zuzulassen, eine Abwägung zwischen verschiedenen Lösungsmechanismen vorzunehmen und zu differenzieren.

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Fußnoten: 1 Der Verfasser dieses Aufsatzes Wolfgang Böh kann bei Fragen und Anregungen unter der Telefonnummer 08106/20517 oder der e-mail-Adresse lupambulus@web.de kontaktiert werden. 2 Vgl. dazu K.Zweigert/H.Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Auflage (Tübingen, 1971), S.18 ff. 3 Vgl. dazu D.B.Dobbs, Law of Remedies, 2. Auflage (St.Paul, 1993), S.55 ff. 4 Wichtiger Vertreter der Interessenjurisprudenz war Phillip Heck. Wichtigste Programmschrift der Freirechtsschule ist "Der Kampf um die Rechtswissenschaft". Dieses Werk wurde von Hermann Ulrich Kantorowicz unter dem Pseudonym Gnaeus Flavius verfasst. Vgl. dazu G.Wesenberg/G.Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Auflage (Wien, 1985), S.186, 216, 258 und 266. 5 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 293 6 Vgl. dazu U.Diedrichsen, Principles of equity in German Civil Law, in: R.A.Newman (Hrsg.), Equity in the world’s legal systems, 1. Auflage (Brüssel, 1973), S. 278 ff. und als Beispiele aus der Rechtsprechung BGH in: NJW 1996, S.2501 und BGH in: NJW-RR 1994, S.434. 7 Ein naturrechtlicher Einfluss der deutschen Rechtsprechung war zuletzt im Rahmen der Verfolgung von DDR-Unrecht festzustellen, vgl. dazu H. Schlosser, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 9. Auflage (Heidelberg, 2001), S.285 und als Beispiele aus der Rechtsprechung BGH in: NJW 1993, S.141 und BVerfG in: NJW 1997, S.929. Entscheidend war dort die Wirkung des Art. 103 II GG. Ein naturrechtlicher Ansatz wurde in beiden Urteilen durch das Heranziehen der Radbruch'schen Formel gewählt. Positives Recht ist demnach nicht anzuwenden, wenn sein Widerspruch zur Gerechtigkeit unerträglich ist. Das ist der Fall, wenn das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat. 8 Vgl. dazu H. Heinrichs, Kommentierung zu § 242 BGB, in: Palandt, 60. Auflage (München, 2001), Rdn. 1 ff. 9 Vgl. dazu P.V.Baker/P.St.Langan, Snell’s Principles of Equity, 28. Auflage (London, 1982), S.7 ff. 10 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 1 und 10 ff. 11 Vgl. dazu B.F.Brown, Equity in the Law of the United States of America, in: R.A.Newman (Hrsg.), Equity in the world’s legal systems, 1. Auflage (Brüssel, 1973), S.205. 12 Vgl. dazu H.G.Hanbury/R.H.Mandsely, Modern Euquity, 13. Auflage (London, 1982), S.14 ff. 13 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 8. 14 Vgl. dazu H.G.Hanbury/R.H.Mandsely, Modern Euquity, 13. Auflage (London, 1982), vii (Inhaltsverzeichnis) und S.651 ff. 15 Vgl. dazu P.H.Pettit, Equity and the law of trusts, 6. Auflage (London, 1989), S. 22 ff. und J.G.Riddall, Equity and trusts, 1. Auflage (London, 1967), S.1 ff. 16 Vgl. dazu Mont. Code Anno. § 1-3-101 ff. (1999) zugänglich in P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 9. 17 Vgl. dazu Manerva v. International Bulkcarriers [1975] 2 Lloyd's Rep 509. 18 Vgl. dazu Anton Piller v. Manufacturing Processes Ltd [1976] Ch 55. 19 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 5. 20 Vgl. dazu M.T.Clanchy, The roll and writ file of the Berkshire Eyre of 1248, 1. Auflage (London, 1973), XIV ff. 21 Als Gerichte gelten vorliegend die drei royal courts (Court of Exchequer, Court of Common Pleas, Court of King's Bench) mit Sitz in Westminster. Typisch für ein mittelalterliches Gemeinwesen ist daneben eine horizontale Gerichtsstruktur. Das heisst, dass neben diesen Königsgerichten auch Kirchengerichte, Dorfgerichte oder Lehnsgerichte angerufen werden konnten. 22 Vgl. dazu die Beispiele bei A.Harding, The law courts of medieval England, 1. Auflage (Oxford, 1973), S.133, 135. 23 Vgl. dazu M.T.Clanchy, The roll and writ file of the Berkshire Eyre of 1248, 1. Auflage (London, 1973), Ixii ff. 24 Vgl. dazu J.H.Baker, An introduction to English legal history, 2. Auflage (London, 1979), S.49 ff. 25 Vgl. dazu R.C.v.Caenegem, Royal writs in England from the conquest to Glanville, 1. Auflage (London, 1959), S.292. 26 Vgl. dazu F.W.Maitland, The Forms of Action at Common Law, 1. Auflage (1909), mit weiteren Beispielen als Anhang und bei J.H.Baker/S.F.C.Milsom, Sources of English legal history, 1. Auflage (London, 1986), S.1 ff. 27 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 3. 28 Vgl. dazu J.H.Baker, An introduction to English legal history, 2. Auflage (London, 1979), S.59 ff. 29 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 5. 30 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 135. 31 Vgl. dazu A.Bürge, Römisches Privatrecht, 1. Auflage (Darmstadt, 1999), S.72 ff. und 80 ff. 32 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 135. 33 Quiritisches Recht ist Recht, das nur für römische Bürger gilt. Vgl. dazu H.Honsell, Römisches Recht, 3. Auflage (Zürich, 1994), S.49. 34 Vgl. dazu H.Schlosser, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 9. Auflage (Heidelberg, 2001), S. 4 ff. und 35 ff. 35 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 139. 36 Vgl. dazu H.Honsell, Römisches Recht, 3. Auflage (Zürich, 1994), S.107 ff. 37 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 138. 38 Vgl. dazu A.Bürge, Römisches Privatrecht, 1. Auflage (Darmstadt, 1999), S.204 ff. 39 Vgl. dazu H.Honsell, Römisches Recht, 3. Auflage (Zürich, 1994), S.71 ff. 40 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 135. 41 Vgl. zur Entstehung der amerikanischen Verfassung D.Waibel, in: JuS 2001, S.1048 ff. 42 Vgl. dazu H.D.Jarass/B.Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 4. Auflage (München, 1997), S.649 ff. 43 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 55 und Anhang S.332 ff. 44 Vgl. dazu C.E.Hughes, The Supreme Court of the United States, 1. Auflage (New York, 1928), S.42 ff. 45 Vgl. dazu R.Bernhardt, Die Stellung oberster Gerichte im Staat, in: Zeitschrift für Ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1966, S.274 ff., 288. 46 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikansiches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 32.HHhh 47 Vgl. dazu 5 U.S. 137, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). 48 Der Grundsatz der Gewaltenteilung besagt, dass die drei Elemente der staatlichen Gewalt - Exekutive, Legislative, Judikative - weitgehend unabhängig nebeneinander stehen müssen, um die Freiheit des einzelnen zu gewährleisten. Diese Überlegung wurde mit in den Werken "Über die Regierung" von John Locke, 1690, und "Vom Geist der Gesetze" von Montesquieu, 1748, entwickelt. 49 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 55. 50 Vgl. dazu 5 U.S. 137, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). 51 Das Bundesverfassungsgericht wird im folgenden mit der Abkürzung"BVerfG" bezeichnet. 52 Vgl. dazu H.Kremser/A.Leiser, Verfassungsrecht III, 1. Auflage (München, 1999), S.261 ff. 53 Vgl. dazu K.Löw, Der Staat des Grundgesetzes, 1. Auflage (Gersthofen, 1995), S.324 ff. 54 Vgl. dazu R.Häußler, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung, Diss. 1994, S.20 55 Vgl. dazu R.Häußler, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung, Diss. Berlin, 1994, S.52 ff. und als Beispiele aus der Rechtsprechung BVerGE 35.79 (Hochschul-Urteil) und BVerfGE 39.1 (Schwangerschaftsabbruch) 56 Vgl. dazu BVerfG in: Jus 1996, S.258 Nr.2 57 Vgl. dazu H.Heinrichs, Kommentierung zu § 138 BGB, in: Palandt, 60. Auflage (München, 2001), Rdn. 4 und Kommentierung zu § 242 BGB, in: Palandt, 60. Auflage (München, 2001), Rdn. 7. 58 Vgl. dazu BVerfGE 7.198 und H.Säcker, Das Bundesverfassungsgericht, 4. Auflage (Stamsried, 1990), S.103 ff. 59 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 330. 60 Vgl. dazu H.Säcker, Das Bundesverfassungsgericht, 4. Auflage (Stamsried, 1990), S.103. 61 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 329. 62 Vgl. dazu K.Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte 2, 8. Auflage (Opladen, 1992), S.255 ff. 63 Vgl. dazu U.Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, 3. Auflage (München, 1999), S.141. 64 Vgl. dazu H.Mitteis/H.Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 11. Auflage (München, 1969), S.205 ff. 65 Die Exekutive kann abstrakte Regelungen durch Rechtsverordnung treffen. Dies bedarf einer Ermächtigung durch den Gesetzgeber, da sein originärer Kompetenzbereich betroffen ist. Art. 80 I GG stellt diesbezüglich strenge Voraussetzungen auf, um die Legislative zu hindern, der Exekutive zu viel Spielraum einzuräumen. 66 Vgl. dazu H.Säcker, Das Bundesverfassungsgericht, 4. Auflage (Stamsried, 1990), S.20 ff. 67 Vgl. dazu BVerfGE 89.155 (Maastricht), BVerfG in: NJW 1987, S.577 (Solange II), H.Lecheler in: JuS 2001, S.120 ff. 68 Punitive damages werden auch als exemplary damages bezeichnet. Nominal damages besitzen symbolischen Charakter und werden gegeben, wenn ein Anspruch ohne Schaden besteht. Compensatory damages decken dagegen nur den tatsächlich erlittenen Schaden ab. Vgl. dazu R.C.Blatt/R.W.Hammesfahr/L.S.Nuget, Punitive damages, 1. Auflage (St.Paul, 1991), S.7 ff. 69 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 365 ff. und 369. 70 Vgl. dazu S.Schmitz in: JuS 1999, S.941 ff. 71 Vgl. dazu J.Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, Diss. Tübingen, 1999, S.248 ff. 72 Die due process clause ist eine Rechtsverfahrensklausel, die in dem 5. und 14. Zusatzartikel der Bundesverfassung verankert ist. 73 Vgl. dazu H.Bernert, Das pönale Element – Ein Fremdkörper im deutschen Zivilrecht, Diss. Berlin, 1996, S.51 ff. 74 Vgl dazu BGH in: NJW 1992, S.3096; BGH in: NJW 1994, S.1413; BVerfG in: NJW 1994, S.3281; BVerfG in: NJW 1995, S.649. 75 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 369 ff. 76 Vgl. dazu BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 134 L.Ed.2d 809, 116 S.Ct. 1589 (1996). 77 Vgl. dazu J.Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, Diss. Tübingen, 1999, S.192 ff. 78 Vgl. dazu R.C.Blatt/R.W.Hammesfahr/L.S.Nuget, Punitive damages, 1. Auflage (St.Paul, 1991), S.10 ff. 79 Bei einer class action werden potentielle Streitgenossen auf Kläger- oder Beklagtenseite durch Repräsentanten vertreten. Beispiele sind Klagen bei Massenunfällen, bei Produkthaftung und in den letzten Jahren Klagen von ehemaligen Zwangsarbeitern in deutschen Unternehmen zur Zeit des Dritten Reiches. 80 Vgl. dazu C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3. Auflage (München, 1997), S.37 ff. 81 Vgl. dazu P.Müller, Punitive damages und deutschen Schadenersatzrecht, Diss. Berlin, 2000, S.11 ff. 82 § 847 BGB ist nach der hier vertretenen Ansicht als eine eigene Anspruchsgrundlage und nicht im Rahmen des § 823 I BGB als Ausnahme von § 253 BGB zu verstehen. 83 Vgl. dazu H.Thomas, Kommentierung zu § 823 BGB, in: Palandt, 60. Auflage (München, 2001), Rdn. 3 ff. 84 Beispiele für Nichtvermögensschäden sind Kummer, Sorgen, Unbehagen, Schmälerung der Lebensfreude. 85 Vgl. dazu P.Müller, Punitive damages und deutschen Schadenersatzrecht, Diss. Berlin, 2000, S.57 ff.und D.Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Auflage (München, 1999), Rdn. 615 ff. 86 Vgl. dazu H.Thomas, Kommentierung zu § 847 BGB, in: Palandt, 60. Auflage (München, 2001), Rdn. 4 und W.Brehm/T.Kleinheisterkamp in: JuS 2000, 844 (847). 87 Vgl. dazu BGH in: NJW 1993, S.781und H.Bernert, Das pönale Element – Ein Fremdkörper im deutschen Zivilrecht, Diss. Berlin, 1996, S.58 ff. 88 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 257. 89 Vgl. dazu BGH in: NJW 1995, S.861. 90 Vgl. dazu BVerfG in: NJW 1973, S.1221. 91 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 183, 192, 199, 234, 236. 92 Vgl. dazu K.Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte 1, 8. Auflage (Opladen, 1992), S.43 ff. 93 Vgl. dazu K.Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte 1, 8. Auflage (Opladen, 1992), S.51. 94 lat. compositio 95 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 136. 96 Vgl. dazu O.Behrends in: JuS 1985, S.878 ff. 97 Vgl. dazu U.Wesel, Geschichte des Rechts, 1. Auflage (München, 1997), Rdn. 136. 98 Vgl. dazu P.Hay, US-Amerikanisches Recht, 4. Auflage (München, 2000), Rdn. 318 ff. und 587 ff. 99 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bilden spezielle Sachbeschädigungsdelikte wie zum Beispiel § 306 d StGB. Vgl. dazu R.Rengier in JuS 1998, S.397 (400).