Ofrezco aquí un ensayo casi carente de citas. Vale decir que lo que hago en lo fundamental es presentar algunas reflexiones personales, a partir de las cuales aspiro suscitar entre los colegas ese tipo de discusiones necesariamente previas a la construcción de consensos académicos mínimos. Ello así, en tanto que a riesgo de parecer osado creo que entre quienes practican una historiografía jurídica que aspira a presentarse como latinoamericana –ya advertirá el lector qué giro le asigno a esta dimensión- los acuerdos epistemológicos son débiles, o incluso ni siquiera han llegado a plantearse como problemas a resolver, situación que atribuyo, precisamente, a la inexistencia de debates científicos como los aludidos. Por mi parte, pretendo sumar estos esfuerzos a la construcción de una historiografía jurídica regional, o sea a una corriente de análisis que implique, respecto de lo latinoamericano, un salto cualitativo. Queda claro, pues, que de lo que se trata no es de recolectar datos, sino de aplicar enfoques nuevos.

En función de la mirada que me brinda mi pertenencia a la comunidad académica argentina trato de allegar algunos materiales que permitan discernir mejor qué es lo que puede convertir indagaciones particulares de historia jurídica cordobesa, poblana o carioca en manifestaciones de una historiografía jurídica latinoamericana. Como acabo de dar a entender, mi inquietud consiste en superar la mera yuxtaposición de información relativa a unas experiencias normativas que comparten mucho más que un extenso escenario geográfico. En consecuencia, inicio mis esfuerzos tratando de precisar el alcance que cabe conferirle a la expresión historiografía jurídica latinoamericana. Paso después a examinar algunas experiencias argentinas del siglo pasado, en tanto me parecen aplicables a lo que acontece hoy a nivel regional, y con posterioridad evalúo ligeramente la situación de esta última. Para finalizar, enuncio algunas propuestas dirigidas a implementar un futuro programa colectivo de actividades.

Basta con recorrer la atrayente convocatoria latinoamericanista efectuada por los profesores Meccarelli, Martínez Neira y Duve en el Forum Historiae Iuris para toparse con un asunto que amerita un examen inmediato. En efecto, mientras que en el título se habla de “historiografía jurídica latinoamericana”, más adelante la propuesta alude a la “historia del derecho en América Latina”. Llamar la atención sobre esto ¿acaso no constituye una sutileza excesiva? Para mí, no. Lejos de remitirme al asunto para censurar a los autores de esta feliz iniciativa intelectual, me detengo en él porque atisbo en esta confusión entre lo latinoamericano y lo que se produce y difunde en la región la expresión de un obstáculo que nos afecta en profundidad a quienes participamos en el desarrollo de una historiografía común. Se trata del problema inherente a la inexistencia de un criterio más o menos firme sobre lo que la apelación a la latinoamericanidad comprende. Consecuencia de lo anterior es que bajo el rótulo de latinoamericano se incluyan experiencias impertinentes; que se susciten dudas sobre tratar o no algunos asuntos; y, lo que todavía es más importante, que se estorbe el surgimiento de discusiones teóricas originales y de entidad.

En pos de aportar algo de luz al problema, debo comenzar diciendo que la latinoamericanidad –permítaseme por segunda vez el uso del neologismo, quizás horrísono, pero al fin y al cabo necesario- de la historiografía no necesariamente depende ni de la nacionalidad ni de la residencia de sus responsables. Vale decir que no por ser brasileños o ecuatorianos sus autores, los trabajos se convierten en exponentes inevitables de una historiografía jurídica latinoamericana. A la reflexión anterior, que no por pedestre deja de ser precisa, dada la confusión reinante, cabe añadirle que el ejercicio de la latinoamericanidad exige inocular en las investigaciones una dimensión regional que, sin embargo, suele ignorarse. Quiero decir con esto que para que un producto historiográfico merezca realmente adjetivarse como latinoamericano no sólo debe interesarse por una manifestación jurídica vinculada con una porción de la geografía regional, sino que el esfuerzo de investigación debe responder a una intención: la de articular sus hallazgos con otras expresiones normativas continentales coetáneas, ya sea por su semejanza, ya por su singularidad. Esto significa que la latinoamericanidad reclama del historiador del derecho asumir una actitud tendiente a superar los antiguos enfoques circunscriptos al examen de las trayectorias estatales, y aún más a las de carácter meramente comarcal.

Por lo que se va exponiendo queda clara la relevancia del componente geográfico en la caracterización de la latinoamericanidad. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicha dimensión no se vincula sólo con un espacio, sino con uno que también es tiempo. ¿Qué quiero decir? Que no toda expresión normativa pretérita surgida en una parte de lo que hoy se considera América Latina¹ indefectiblemente debe tenerse como latinoamericana. Esto último me lleva a plantear algo que admito polémico: la distinción entre lo latinoamericano y lo indiano. ¿Por qué? Porque no sólo advierto una disparidad territorial entre ambas esferas –en este sentido, mientras que lo latinoamericano abarca enormes porciones geográficas ajenas a lo estrictamente indiano, como que incluye, por ejemplo, al Brasil, también hay áreas que fueron regidas por la Corona de Castilla y en las que rigió el derecho indiano, y que sin embargo hoy no pueden considerarse latinoamericanas, como Filipinas y Guinea Ecuatorial²-, sino fundamentales diferencias cronológicas y de cultura jurídica dominante. Dicho de otra manera, el surgimiento de la perspectiva latinoamericana –que derivó, tanto para los locales como para los forasteros, en la noción de la existencia de semejanzas compartidas hacia el interior de la región- cobró vida recién a comienzos del siglo XIX, como consecuencia de la disolución de los imperios ibéricos, y en tanto simultáneamente se producía el agotamiento del derecho indiano. Ahora bien, tal como personalmente lo vengo estudiando, más que asimilarla sin más con la ruptura de unas estructuras políticas, la larga agonía del derecho indiano a la que se alude se vincula, antes que nada, con la versión americana de la extinción de la cultura jurídica del ius commune. En consecuencia, además de una geografía, la latinoamericanidad del derecho –y, por ende, la de su historiografía jurídica- se circunscribe a una cronología (vale decir, desde los inicios del siglo XIX hasta nuestros días) y al imperio –que no exclusividad- de una determinada cultura jurídica (la del constitucionalismo y la codificación).

En función de lo señalado, espero que se entienda a qué me refiero cuando considero incipiente la historiografía jurídica latinoamericana. No se me escapa que en otras circunstancias una afirmación de este tenor podría provocar las airadas –y por cierto que justificadas- reacciones de mis distinguidos colegas americanos, y quizás, en menor medida, españoles, sobre todo en cuanto ignorasen mi trayectoria académica o el contenido de mis trabajos. A esta altura de mi ensayo, en cambio, no me parecería legítimo que alguien coligiese que estoy desconociendo de un plumazo los aportes de una rica y secular tradición histórico jurídica –me refiero a la indiana y a la nacional de cada uno de los países-, la cual, en buena medida, enorgullece a la región. Por supuesto, también quiero advertir a los investigadores foráneos que no tomen mi aseveración como el fundamento de la errónea suposición de que en nuestra América los estudios disciplinares son desconocidos, o que en todo caso no se los cultiva respetando adecuados estándares de calidad. Lo que en cambio ansío destacar es que lo que aún se encuentra en vías de formación es una corriente historiográfica cuya especificidad objetiva (tanto en lo territorial y en lo cronológico como en lo atinente a los aspectos de la cultura jurídica dominante) todavía se encuentra en los comienzos de su abordaje colectivo, más allá de que abunden estimables y eruditas indagaciones particulares y circunscriptas a los límites de las experiencias nacionales.

Impulsado por la analogía de circunstancias historiográfico jurídicas que advierto entre la Argentina de comienzos del siglo XX y la América Latina de nuestros días -se trata de dos experiencias en las que se transita de los esfuerzos individuales inorgánicos hacia la conformación de una Escuela-, no me parece inoportuno intentar extraer algunas enseñanzas de lo acontecido en el área rioplatense. Para ello me limitaré a lo que las fuentes mismas nos dicen. Aunque el tema ha sido abordado con enjundia en más de una oportunidad, en esta aproximación sobrevolaré sólo algunos de los valiosos textos de la Antología del pensamiento jurídico argentino (1901-1945) que recientemente dirigió Víctor Tau Anzoátegui³.

Indicaba arriba que en la Argentina de comienzos del siglo pasado el cultivo de la historiografía jurídica dio lugar a que un grupo de investigadores se abroquelase tras algunos paradigmas que, incluso llegando a carecer, en algunas ocasiones, de formulación expresa, terminaron erigiéndose en ingredientes básicos del consenso científico disciplinar. Atento lo anterior, me parece importante indagar en las circunstancias que motivaron que las precedentes investigaciones individuales derivasen en una formidable empresa colectiva, cuyas proyecciones se extienden hasta el presente. Al respecto, los testimonios de época nos remiten a un clima intelectual particularmente sensible a los reclamos de una sociedad inquieta por lo que consideraba la merma de su identidad tradicional. En tanto que junto a las mieles de la prosperidad material en el espíritu de los argentinos campeaba entonces un fuerte debate sobre los alcances y rasgos de su nacionalidad, se consideraba que la exploración del pasado jurídico patrio constituía uno de los yacimientos más adecuados para resolver las incógnitas de la hora. Se puede considerar que en 1912 Carlos Octavio Bunge, antecesor de Ricardo Levene en la cátedra universitaria, fue uno de los responsables de introducir una solución superadora de la polémica entre quienes consideraban que el orden normativo argentino era fruto de la creatividad nacional y los que sostenían, por el contrario, que sólo era un mero resultado de la imitación. En efecto, según sus palabras la “falta de originalidad” no excluía “la existencia de una historia del derecho nacional” en la que “apenas vamos asimilando la universal cultura que nos hemos afanado en adoptar”. Consciente de que se había volcado a estudiar “el pasado, más que por el pasado mismo para mejor saber del presente”, los desafíos no lo arredraban, y admitía, también, que “faltando indispensables elementos, tendremos por necesidad que llenar muchos claros con materiales de discutible solidez”.

Indudablemente, este tipo de audacias reflejaba no sólo la convicción de la elevada responsabilidad social que le incumbía al historiador del derecho, sino además la de la urgencia con la que la comunidad esperaba sus respuestas. Si estaba claro, entonces, para qué se examinaba el pasado normativo, también resultaban más o menos diáfanos los criterios orientadores para el abordaje científico de estos asuntos. Anticipando la sencilla pero a la vez genial preceptiva leveniana -que inserta la historia del derecho en su contexto político, económico y social-, Bunge ya había señalado que “todos los elementos y formas de la vida y el ambiente cooperan en la formación y renovación de la estructura jurídica de un pueblo”. En consonancia con esto, para Ricardo Levene, quien se confesaba distante “de la interpretación meramente formal o legalista del fenómeno jurídico”, lo más adecuado era practicar un enfoque histórico jurídico continental, en tanto que “el sentido filosófico de nuestra historia no se alcanza sino involucrándola con la historia americana y con la de España”.

Con el poso de enseñanzas que ofrecen como trasfondo las experiencias argentinas de comienzos del siglo XX, una aproximación no exhaustiva y bien que personal a los estudios histórico jurídicos en América Latina nos remite a un panorama complejo, en el que tanto a nivel nacional como de conjunto las fortalezas se entrechocan con las debilidades. A continuación le dedico algunas palabras al asunto.

Respecto de lo ponderable, cabe tener en consideración que en más de uno de los países latinoamericanos los estudios histórico jurídicos locales han alcanzado notable solidez. Vale decir, entonces, que existen escuelas nacionales, varias de las cuales no sólo se integran con estructuras institucionales complejas sino que cuentan con importantes referentes intelectuales y medios de difusión académica de reconocida calidad. Asimismo, de acuerdo con sus estilos, singularidades y predilecciones éstas siguen con atención la evolución de los avances científicos extranjeros. Como contrapartida, el creciente peso adquirido en la formación de los futuros abogados por ciertas concepciones brutalmente utilitarias –a las que cabe sumarles la “complicidad” de algunos adocenados profesores de la disciplina- están conduciendo a las autoridades universitarias a contemplar con indiferencia, cuando no con abierta hostilidad, las actividades histórico jurídicas. Lo anterior se traduce en la paulatina restricción de fondos destinados a la investigación, a la publicación de trabajos y a la organización de encuentros académicos. Por otra parte, si mientras que en lo que se refiere a los grupos nacionales más sólidos y asentados se percibe el peligro de caer en cierto autismo académico, como derivación de una pretendida autosuficiencia intelectual, en las escuelas más recientes su predisposición a imitar de manera irreflexiva las enseñanzas foráneas conlleva un riesgo opuesto: el de terminar en una servil dependencia.

En lo que hace a la región considerada en conjunto, casi hasta ayer, nomás, su mayor deficiencia historiográfico jurídica consistía en la inexistencia de una red formal de estudiosos interesados en indagar en el pasado normativo común. En este sentido, resulta más que plausible la flamante creación del Instituto Latino Americano de Historia del Derecho y la Justicia (Puebla, 2008), iniciativa que, impulsada por Ramón Narváez, Andrés Botero, Ricardo Fonseca y Airton Seelaender, personalmente he acompañado. Ahora bien, que la especificidad latinoamericana no cuente sino recién desde entonces con una adecuada plataforma estructural –la cual, por otra parte, todavía debe consolidarse- no debe hacernos olvidar lo útil que puede resultar en la materia aprovechar las experiencias y los vínculos forjados durante más de cuarenta años por los miembros del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. Si bien, como se ha explicado arriba, las preocupaciones de los indianistas no necesariamente tienen que ver, en rigor de verdad, con las de los latinoamericanistas –no tanto por el ámbito territorial sobre el cual trabajan, que por cierto no es idéntico, sino por el distinto horizonte normativo sobre el que depositan su atención preferente-, el hecho de que muchas de las experiencias jurídicas latinoamericanas se engarcen sobre precedentes indianos abona la propuesta de potenciar la nueva red regional específica recorriendo en parte la senda ya trazada por el prestigioso Instituto fundado en 1966 por Alfonso García-Gallo, Alamiro de Avila Martel y Ricardo Zorraquín Becú. Para quien ignore los aportes de la referida corporación, recuerdo que la misma ha celebrado dieciséis congresos internacionales, en los cuales especialistas de toda América y de varios países europeos han discutido alrededor de un millar de valiosas colaboraciones científicas.

En lo que se refiere a las perspectivas de análisis, me parece auspicioso el actual interés que los juristas positivos latinoamericanos manifiestan por discutir los alcances de la cultura de la codificación, sus transformaciones y la posibilidad de su eventual superación. Sin embargo, también es cierto que en más de una ocasión continúan gravitando residualmente algunas añejas concepciones –me refiero, sobre todo, a las que tienden a circunscribir el universo del derecho a la producción normativa estatal-, que enturbian la perspectiva colectiva de una comunidad jurídica latinoamericana.

Cabe atribuir el ya referido carácter incipiente de la historiografía jurídica latinoamericana a una variedad de factores de distinta índole. De entre todos ellos sobresale el frecuente desapego de los especialistas a reflexionar de manera consciente y deliberada sobre su objeto de estudio. Esta disposición se manifiesta en las débiles o incluso inexistentes perspectivas de conjunto que evidencian los trabajos dedicados a analizar el pasado normativo regional. A tenor de lo dicho, y si lo que se quiere impulsar es una boyante actuación historiográfica, lo que deben establecerse, aunque más no sea de manera provisoria, son los límites cronológicos y espaciales del derecho latinoamericano cuya existencia se ambiciona recrear. Con la determinación de esta referencia estimo que será mucho más fácil eludir una postura académica peligrosa, en tanto que científicamente ingenua. Me refiero a la de quienes cobijen la idea de que para levantar una visión historiográfica de conjunto basta con entretejer monografías preexistentes sobre asuntos locales. Aunque, por cierto, no ignoro la utilidad que puede depararnos el capital cultural ya acumulado, lejos estoy de compartir expectativas tan candorosas. Ello así en la medida en que aún cuando la reconstrucción de una imagen común del pasado jurídico latinoamericano termine apoyándose en el acopio de trabajos anteriores, el armado de una historiografía regional requiere mucho más que simplemente abrevar en una aglomeración de pesquisas de antaño, realizadas sin orden ni concierto. La novedad de este emprendimiento lo que implica en verdad es la puesta en práctica de una visión de conjunto que hasta la fecha casi no ha sido transitada.

Ahora bien, con el afán de ofrecer una base mínima de discusión entre los interesados en insuflarle vida a un programa historiográfico colectivo de alcance regional, propongo algunas ideas. A éstas las agrupo en tres ejes, que responden a otros tantos interrogantes. El primero se refiere a la manera de encarar un designio de esta naturaleza, cuestión que identifico con actitudes. El segundo se centra en la concreta implementación del programa, y se plasma en una serie de acciones a desarrollar. Y el tercero, que contesta a la pregunta sobre qué es lo que hay que estudiar, alude a los contenidos considerados de mayor relevancia.

En lo atinente a actitudes tengo por primordial que a nivel latinoamericano se practique un tipo de historia del derecho que sea, antes que nada, historia de la cultura jurídica⁴. Si ésta es, al menos para mí, la opción más aconsejable en toda circunstancia, cuando el objeto de estudio comprende, como en nuestro caso, una serie de experiencias normativas que desde una perspectiva puramente estatal se mantuvieron más o menos aisladas entre sí, constituye la única forma válida de encarar una indagación histórico jurídico. Dicho de otra manera, si lo que se quiere recrear es una historia colectiva del derecho latinoamericano a lo que hay que aplicarle especial énfasis es al examen de lo eventualmente compartido y de lo que pueda ser comparado recíprocamente de la mejor manera. A este respecto, las mayores posibilidades no las ofrecen los desvaídos productos normativos de origen estatal, sino las exuberantes mentalidades jurídicas académicas y profesionales.

Respecto de las actitudes también me parece importante enarbolar un talante crítico, de forma tal que en lugar de partir de certezas consolidadas la disposición de los investigadores consista en examinar una y otra vez las finalidades perseguidas por la disciplina. O sea, que uno de los ingredientes básicos de esta historiografía jurídica latinoamericana debe consistir en dedicarle suficiente atención a la evaluación de los propios aciertos y deficiencias, de manera tal que lo que se investigue, los objetivos que se establezcan, y las técnicas y herramientas que se apliquen, se sometan a constantes pruebas de validez. Por cierto, no se me escapa que lo señalado debería ser la norma de los cultores de toda corriente historiográfico jurídica. Sin embargo, subrayo este componente en la medida en que resulta insoslayable en situaciones como la nuestra, en la que los contornos del área de investigación devienen particularmente lábiles.

A lo anterior cabe añadirle la exigencia de una especial vocación hacia el diálogo, en especial con los historiadores generales y con los expertos del derecho positivo. La importancia de este tipo de intercambios no sólo reside en la posibilidad –valiosa de por sí- de aquilatar aportes provenientes de otras áreas del saber, sino también en la de agudizar el sentido de los iushistoriadores, de manera tal que, tras auscultar las exigencias sociales a las que esas disciplinas remiten, corrijan el rumbo y finalidad de sus indagaciones.

Otro aspecto que hace a las actitudes consiste en el desarrollo paulatino de un instrumental metodológico atento a las exigencias particulares de la propia realidad jurídica latinoamericana. Vale decir que sin que lo referido nos conduzca a ignorar sistemáticamente los eventuales aportes que puedan proporcionar otras historiografías jurídicas, la de la región debe insistir en el diseño y aplicación de categorías analíticas originales, adecuadas a las características de los interrogantes que debe responder. Ahora, esto supone dos cosas. Por un lado, previa admisión de que el derecho latinoamericano forma parte de la gran familia del derecho occidental, que los criterios y enfoques tenidos en cuenta para la indagación del pasado jurídico europeo deben examinarse con cuidado antes de aplicarlos en la región, a los efectos de someterlos a una eventual calibración. Por otro, que resulta desaconsejable -en especial para los investigadores foráneos, quienes muchas veces partiendo de los comportamientos políticos estatales de la segunda mitad del siglo XX caen en la tentación de asimilar la trayectoria regional a la de Asia y Africa- poner en práctica perspectivas inspiradas en el tipo de paradigmas que reciben la denominación de post-coloniales. Difícilmente éstos sirvan para interpretar una realidad latinoamericana en la que desde hace centurias los componentes de raigambre europea no se presentan como piezas extrañas, nacidas de un orden normativo radicalmente distinto al local, sino como elementos tan aclimatados que están en el origen de un derecho mestizo, que si no se presenta exactamente como el del viejo continente, tampoco puede comprenderse desligado de la savia nutricia proporcionada por los sucesivos aportes de allende el océano.

Por otra parte, para arribar a una sólida historiografía común no es suficiente con advertir la semejanza o identidad de situaciones jurídicas vividas en cada país de América Latina. No. También se requiere el despliegue de una serie de acciones concertadas, de manera tal que al nexo que proporciona ese pasado común, levantado sobre una multitud de experiencias paralelas o recíprocamente relacionadas, se le adosen los aportes inherentes a una firme disposición por desentrañar en conjunto los interrogantes de dimensión colectiva. En este orden de asuntos estimo necesarias varias cosas. Entre ellas, la celebración de reuniones científicas, en la medida de lo posible periódicas; la edición de obras colectivas y de revistas científicas especializadas; el establecimiento de programas de doctorado ad hoc; la creación de sitios web dirigidos al encuentro y discusión de los expertos; la concreción de proyectos científicos internacionales; y la paulatina inserción de contenidos mínimos alusivos en los planes y programas de estudio de las carreras latinoamericanas de abogacía e historia.

Queda claro, también, que los beneficios de las acciones compartidas se acrecentarán en tanto que las mismas satisfagan simultáneamente interrogantes de análogo tenor respecto de lo acontecido en la región durante los siglos XIX y XX. En este orden de cosas entiendo que para una detección temprana de los ritmos de cambio, y de las semejanzas y disparidades normativas, será importante contar con una grilla común de análisis histórico jurídico. De acuerdo con lo señalado menciono algunos de los tópicos que no pueden faltar en una plantilla de esta índole.

Primero y principal debe estudiarse todo lo referente a las ideas y a las mentalidades jurídicas, otorgándosele especial énfasis a lo acontecido con la literatura técnica. En particular, cabe recomendar el examen de algunos fenómenos, como el de la recepción y refracción latinoamericana de las ideas políticas y jurídicas extranjeras, provenientes de Europa y de los Estados Unidos (pienso, v.gr., en el impacto del liberalismo y del krausismo decimonónicos, y en el del catolicismo social y del marxismo en el siglo XX); el de la interdependencia entre el derecho y la política, la economía y la sociedad; y el de la circulación interna de los libros, las personas y los modelos normativos, tal como aconteció con el código civil chileno diseñado por Andrés Bello⁵.

También corresponde atender a la diversidad de formas que las distintas instituciones jurídicas asumieron en los países integrantes de la región, y a su recíproca comparación. De este modo, por ejemplo, sería interesante encarar estudios que reflejen el simultáneo tratamiento del régimen dominial, de la administración de justicia y de la ciudadanía.

Otra gran área a considerar es la de la formación, aprobación, aplicación y superación de los instrumentos normativos. Obviamente, respecto de este tipo de temas habrá que considerar la trayectoria local del proceso de codificación, recodificación y descodificación. Asimismo, el de la transformación del constitucionalismo decimonónico a raíz de la crisis y posterior renovación del estado de raigambre liberal.

Para finalizar, también sugiero dedicarle atención preferente a los principales actores del mundo jurídico y a su entorno inmediato. Hablo, obviamente, de los abogados y de la compleja red de instituciones dirigidas a la reproducción y defensa corporativa de la actividad letrada.