Este artículo pretende identificar y proponer uno de los temas más importantes y sugerentes de la jurisprudencia del siglo XXI: la ‘integración jurídica americana’ a partir de la conformación de un nuevo ‘derecho común’¹.

La ubicación de dicho tema, fue el resultado de un intento de comprensión de nuestra tradición jurídica desde la triple perspectiva de la filosofía, la historia y la ciencia del derecho².

Mi interés en la riqueza histórica de la tradición jurídica occidental parte de una profunda insatisfacción con las limitaciones del positivismo legalista, formalista y estatalista aún vigente en América Latina, que a pesar de las múltiples críticas que ha recibido, aún no ha podido ser substituido por una dogmática jurídica alternativa. De igual manera, mi atención a las sugerentes lecciones que nos ofrece el proceso jurídico de la integración europea, parte de las extraordinarias posibilidades de renovación que le ofrece a nuestra tradición jurídica en una época en la que globalización y la integración regional están reconfigurando a la sociedad, a la cultura y, también, por ende, al derecho.

A lo largo del presente ensayo, se intentará una reflexión, que a partir: a) de la crisis de la dogmática positivista a la luz de la evolución de la tradición jurídica occidental y b) de la consideración del derecho europeo actual –mos europaeus-, nos permita anticipar y proponer: 1) los perfiles de una nueva dogmática continental americana, 2) las posibilidades que ofrece la estructuración de un nuevo ámbito científico jurídico para su estudio y construcción y 3) los mismos temas que deberá abordar en el futuro próximo.

Nuestra tradición jurídica se ha desenvuelto históricamente a través de la interacción entre las dogmáticas y las metodologías jurídicas.

Por ‘dogmática jurídica’ puede entenderse un conjunto de ideas, métodos, conceptos y técnicas, que cumplen fundamentalmente con tres funciones: a) una teorética o filosófica que consiste en ofrecer una comprensión general del derecho; b) otra científica, por virtud de la cual, se fundamenta epistemológicamente y se estructura metodológicamente la jurisprudencia como estudio del derecho; y, por último, c) una praxeológica a través de la que se desarrollan las técnicas que emplean los operadores prácticos (abogados, jueces, notarios, legisladores etcétera) para la instrumentación de los ordenamientos jurídicos. Las ‘metodologías jurídicas’ son, por su parte, conjuntos más o menos homogéneos de ideas, métodos, conceptos y técnicas, que critican las deficiencias y limitaciones de las dogmáticas jurídicas, buscando eventualmente sustituirlas como dogmáticas alternativas.

Como algunas de las principales dogmáticas jurídicas dentro de nuestra tradición, pueden destacarse el mos italicus –vigente entre el S. XII y el XVIII- y la dogmática contemporánea -vigente aún en el subcontinente latinoamericano- producto de la codificación y del formalismo jurídico, misma que se ha denominado dogmática positivista legalista formalista³.

Fueron metodologías críticas del mos italicus, el mos gallicus y la escuela moderna del derecho natural racionalista. Han sido metodologías críticas de la dogmática contemporánea el naturalismo jurídico, el estimativismo, el integralismo, las teorías de la argumentación jurídica y el neoconstitucionalismo, entre muchas otras⁴.

Hay que destacar desde ahora que las dogmáticas son vigentes y las metodologías son críticas, propositivas y alternativas, llegando eventualmente a sustituir a las dogmáticas y convirtiéndose, ellas mismas, en nuevas dogmáticas jurídicas. El propósito de subrayar lo anterior desde un principio, obedece a la conveniencia de apreciar como varias de las metodologías jurídicas de nuestro tiempo, han confluido en la conformación de un ‘nuevo derecho europeo’ que ha superado las estrecheces de la codificación decimonónica y del positivismo estatalista aún prevaleciente en el mundo latinoamericano⁵.

Dicho lo anterior y para entender mejor la encrucijada de la que parte el presente artículo, recordar, brevemente, los perfiles de nuestra tradición jurídica.

La Tradición Jurídica de Occidente puede definirse esquemáticamente como “aquélla cuyo sustrato es la jurisprudencia romana, cuyo origen y conformación se encuentra en el ius commune europeo, y cuyo desenvolvimiento actual se debe, primordialmente, a la difusión de la obra codificadora”⁶.

Nuestra tradición surge en la Baja Edad Media, a partir del aprovechamiento heterogéneo de diversos elementos contradictorios entre sí: la tradición formal romanista, los derechos materiales germánicos de la alta edad media, la ciencia del ius canonicum y las mismas reelaboraciones metodológicas de los juristas del mos italicus, que a través de complejas glosas y aparatos, recogieron una amplia variedad de herramientas hermenéuticas (filológicas, lógicas y retóricas), conformando un discurso teórico-práctico que se convirtió –a través de la recepción- en un ordenamiento jurídico común, vigente hasta el siglo XVIII.

Lo notable es que dicha tradición se nutre de un sustrato clásico –filosofía griega y jurisprudencia romana- extraordinariamente polivalente⁷. Más aún, es notable también que dicha tradición se haya conformado –como se dijo- de manera precisamente heterogénea desde sus orígenes: romanos-germánicos-canónicos-medievales⁸. Todavía más, es igualmente notable su palingenesia a través de la Codificación, que paradójicamente, es el resultado del triunfo de la metodología racionalista y iusnaturalista, que habría de desembocar en un positivismo voluntarista⁹.

En síntesis: nuestra tradición jurídica es ‘polivalente’ en cuanto a su ‘sustrato’, ‘heterogénea’ en cuanto a su ‘conformación’ y ‘paradójica’ en cuanto a su ‘desenvolvimiento’ hasta nuestros días. De hecho, polivalencia, heterogeneidad y paradoja, son quizás las tres palabras que mejor expresan la ambigüedad, diversidad, complejidad y riqueza de nuestra tradición jurídica, cuyas síntesis más acabadas, han sido capaces de integrar sus diferencias y armonizarlas entre sí.

En efecto, los momentos estelares dentro del decurso histórico de nuestra tradición jurídica, se han caracterizado por una excepcional capacidad para conjugar e integrar, para abarcar armónicamente, todos sus elementos polivalentes, heterogéneos y paradójicos, atemperándolos entre sí. Y de dicha difícil atemperación se ha seguido, precisamente, la producción de ordenamientos jurídicos equilibrados: a) entre la equidad material concreta y la justicia formal abstracta, b) entre la estructuración tópico-casuística y la sistemática-abstracta, c) entre la obligatoriedad fundada en la razonabilidad (auctoritas) y la sostenida por la voluntad coactiva (potestas), d) entre la riqueza –pero también la complejidad- de un pluralismo relativamente anárquico y los simplicidad –pero también pobreza- de un monismo asfixiante, y e) entre la espontaneidad jurídica del derecho consuetudinario y natural y la artificiosidad de un derecho absolutamente positivado a través de la legislación¹⁰.

No obstante, a partir de la palingenesia de nuestra tradición mediante la codificación, la ‘estatalización del derecho’ y la nacionalización de la ciencia jurídica operada desde comienzos del siglo XIX, el derecho occidental convirtió la parte (potestad – ley estatal – norma –forma) en el todo (derecho), a través de un proceso de ‘identificación reductiva del derecho’ con la ley y de ‘eulogización’ de esta última¹¹.

La expropiación del derecho por el Estado, promovida tanto por la ciencia jurídica francesa (Code Napoleón), cuanto por la alemana (B.G.B.) y la posterior recepción de sendas codificaciones paradigmáticas, propició el surgimiento de una cultura jurídica legolátrica que desembocó una eulogización del concepto de la ley, es decir, en la mitificación de la ley,que desembocó en la formación de la ‘dogmática, positivista, legalista, formalista’.

Dicha mitificación de la ley supuso la ‘presuposición’ en ella: a) de los contenidos justos naturales (fundamento jurídico) y b) de ser expresión fidedigna de la voluntad general (fundamento político). La sola forma legal, la apariencia formal y externa de la ley, que en sus orígenes había sido diseñada como garantía preservadora de dichos contenidos y de dicha voluntad, pasó a convertirse –paradójicamente- en lo esencial y definitivo del derecho.

Ahora bien, como ha observado Grossi, la dogmática jurídica del positivismo legalista formalista, es constitutivamente, una dogmática autoritaria, es una dogmática eminentemente absolutista¹².

Pero además, la reducción del derecho a la ley supuso para el derecho y para la jurisprudencia una pérdida de autonomía y estabilidad, que afectaron a su vez la propia ‘viabilidad espistemológica’ de la ciencia del derecho, como observara en su momento, von Kirchmann¹³.

Finalmente -y por si lo anterior fuera poco- el absolutismo jurídico del positivismo legalista formalista, como ha observado F. Wieacker en su ya clásica exposición sobre el tema, dejaba al derecho “especialmente indefenso frente a su vinculación formal a las voluntades de poder de un legislativo éticamente irresponsable”¹⁴. Y aunque, como observa el propio Wieacker, “la ulterior degeneración del positivismo tras la destrucción de la democracia del Estado de Derecho no era previsible en el siglo XIX”, hacia el siglo XX, el “positivismo degenerado”, posibilitó la aparición de las “leyes de contenido arbitrario” que sumieron al positivismo en una honda y definitiva crisis, que arrastra hasta nuestros días¹⁵.

Hacia finales del siglo XIX, la mentalidad protodogmática del positivismo se tradujo, como es sabido, en: a) una reducción de todo el derecho al querer político del estado, mediante las formas legales, b) la cancelación de la creatividad jurídica de toda fuente extralegal, c) el planteamiento epistemológico sobre la viabilidad científica de la jurisprudencia, como ciencia del derecho positivo legislado, y d) la desprotección de los contenidos jurídicos del derecho que quedaron a merced de la voluntad arbitraria del legislador.

Por otro lado, el naciente positivismo legalista formalista provocó la reacción crítica de las denominadas corrientes del ‘naturalismo jurídico’ o ‘antiformalistas’¹⁶. Dicho movimiento pretendió destacar la factualidad del derecho, según la diversidad de sus distintas escuelas (sociologismo, jurisprudencia de intereses, escuela del derecho libre, marxismo) y pensadores (Ehrlich, Jhering, Kantorowicz), pero convirtiendo –en contrapartida- al ordenamiento jurídico en un medio para la consecución de ciertas finalidades más bien sociales, económicas y políticas. Sin embargo el antiformalismo jurídico supuso una mayor ‘desorientación científica’ respecto de los contenidos del derecho y su propio método.

Como resultado de la anterior desorientación material y metodológica, el naturalismo propició una ‘re-contra-reacción’ del formalismo jurídico, que mediante la impugnación de sus teorías, buscaría devolverle a la ciencia del derecho un estatuto epistemológico propio, depurando su método de sus contaminantes extrajurídicos. Dicha dirección científica, encabezada por las Escuelas de Marburgo y de Viena, encontró su más destacado exponente, en uno de los teóricos del derecho más influyentes de la Modernidad: Hans Kelsen¹⁷.

El pensamiento de Kelsen, que llevó a su esplendor la dogmática jurídica del positivismo legalista formalista, se estructuró así a partir de las siguientes líneas generales: a) la ubicación de la ciencia del derecho en el ámbito del deber ser universal y formalizado desde el pensamiento lógico trascendental kantiano, b) la definición de la norma jurídica, como juicio lógico formal (“juicio hipotético de atribución”), como objeto propio y específico de la ciencia jurídica, c) la depuración objetiva y metódica de la ciencia del derecho, deslindándola de cualquier contenido ético, político o social, considerado como “metajurídico”, d) la identificación del derecho con el estado y la asignación a éste de la misión de crear mediante sus mandatos los nexos de atribución, y e) la estructuración sistemática del ordenamiento jurídico como una pirámide normativa y formal, cuya validez descansa sobre la “norma hipotética fundamental” como norma presupuesta.

Sin embargo, la dogmática jurídica contemporánea del positivismo legalista formalista, al menos desde mediados del siglo XX, ha entrado en una fase de crisis y agotamiento, por virtud de la cual, ya no puede, sino de manera muy deficiente y limitada, cumplir con sus funciones teoréticas, epistemológica y praxeológicas.

Primeramente y como resultado de los ‘horrores legalizados’ sufridos por la humanidad durante la primera mitad del siglo XX, desde la segunda posguerra aparecieron una serie de nuevas corrientes y direcciones iusfilosóficas tendientes a descubrir las limitaciones de la idea del derecho ofrecida por la dogmática jurídica contemporánea¹⁸.

Muchos positivistas matizaron sus puntos de vista originales, y así, al lado del formalismo y del naturalismo, fue reclamando su lugar una nueva actitud, estimativista y ‘axiológica’, que postuló el irrenunciable ‘contenido moral’, ético o valorativo. Esta amplísima corriente de pensamiento ha comprendido, a su vez, como sus más características direcciones durante la segunda mitad del siglo XX: a) el estimativismo de corte neokantiano (E. Lask, M. Scheler, N. Hartmann, G. Radbruch), b) el iusnaturalismo protestante de corte racionalista (J. Elull), c) el neotomismo católico (V. Cathrein, F. Utz, J. Maritain, J. Hervada, M. Villey), d) un grupo relativamente heterogéneo de quienes compartieron, en definitiva, la inquietud de devolverle al derecho, ciertos contenidos éticos indisponibles (G. Del Vecchio, H. Welzel, H. Coing, K. Engisch, A. Kaufmann, A. Verdross) y e) la corriente renovadora de los derechos humanos, como ciertos derechos mínimos, sustantivos y contenutísticos, a ser garantizados formal y materialmente mediante la legislación internacional primero y nacional después, con la preocupación fundamental de su protección, sobre todo a través de figuras como el Ombudsman o mediante instrumentos ampliamente perfeccionados a lo largo de la segunda mitad del siglo XX propios de la Justicia Constitucional y la Justicia Supranacional (N. Bobbio, L. Ferrajoli)¹⁹.

Paralelamente a las anteriores corrientes –formalismo, antiformalismo y estimativismo, desde el primer tercio del siglo XX, irrumpe en el ámbito de la filosofía del derecho, un renovado interés por la lógica y la ‘argumentación jurídicas’. De esta manera, nuevos y estimulantes estudios sobre la lógica formal (U. Klug), la lógica deóntica (G. H. von Wright y G. Kalinowsky), la tópica (Th. Viehweg) y la nueva retórica (Ch. Perelman), además de enriquecer los instrumentos y las técnicas de la argumentación actuales, han contribuido al reconocimiento de la ‘contextura dialogal’ del propio derecho²⁰.

Finalmente, dentro del debate iusfilosófico de los últimos años, cabe destacar que ya desde la década de los 1940’s, algunas de las mentes más penetrantes de su época supieron captar que tanto el formalismo, cuanto el naturalismo y el estimativismo tenían su profundo ‘momento de verdad’. Más aún, que su momento de verdad se esfumaba, precisamente, tan pronto como pretendían reducir el todo a una de sus partes pues, si el derecho tenía un momento de positividad, de efectividad y de validez, no podía agotarse tampoco en su sola validez formal, ni en su sola factualidad, ni en su sola validez material o intrínseca. De esta manera, durante la segunda mitad del siglo XX, se abrió paso junto con la corriente reivindicadora de la justicia material, una ‘corriente tridimensional’, triádica o triatómica del derecho. Dicha ‘corriente tridimensional’, que buscó definir al derecho a partir de la correlación dialéctica entre sus hechos, sus valores y sus formas, encontró en realidad su más acabada expresión, en mi concepto, en la pluma del brasileño Miguel Reale, quien definió expresivamente al derecho como “una integración normativa de hechos según valores”²¹.El tridimensionalismo, también llamado por algunos ‘integracionismo’, o integralismo, ha venido evolucionando en los últimos años a través de nuevas teorías, tetratómicas -como la de Pérez Luño, que agrega el elemento historia-²² y pentatómicas²³.

Sin embargo, más allá de la crítica iusfilosófica y científica a la dogmática jurídica contemporánea, desde la segunda mitad del siglo XX se han puesto en evidencia también sus limitaciones e insuficiencias desde un punto de vista más bien práctico.

Sin que podamos detenernos aquí en sus diferentes aspectos, es posible subrayar en primer lugar que la crisis de la praxis positivista es, en buena medida, una de las principales proyecciones de la ‘crisis de la Ley del Estado’.

La soberanía nacional, como fundamento del Estado Moderno, jalonada actualmente entre la integración regional y los localismos redivivos, está propiciando el surgimiento de una nueva ‘poliarquía política’ que ha supuesto a su vez, entre otras muchas cosas, un nuevo ‘policentrismo jurídico’ que ha venido a multiplicar las fuentes extraestatales de creación jurídica²⁴. La descomposición del concepto moderno de soberanía, sujeto a las tensiones centrífugas de la globalización y a las fuerzas centrípetas de los localismos, ha supuesto la disgregación del monopolio creativo del derecho por medio de la ley, característico de la dogmática jurídica contemporánea.

Dentro del ámbito de las ‘fuerzas globalizantes’, nos encontramos, desde la costumbre comercial internacional –nueva lex mercatoria- y el derecho unificado de las ‘leyes modelo’, hasta la más reciente legislación penal internacional, pasando por las inéditas técnicas de supranacionalidad armonística europea a que me referiré más adelante. Así las cosas, no solamente ya en el ámbito del derecho privado dispositivo, sino inclusive en el del derecho público, sancionador y hasta constitucional, se observa que el estado ha venido perdiendo significativamente el monopolio legiferante que hace apenas cincuenta años ejercía de forma ilimitada²⁵. En el ámbito de las ‘fuerzas localistas’ nos topamos con la recuperación de los usos y costumbres ancestrales pertenecientes a las comunidades étnicas, así como con un pujante resurgimiento de los regionalismos autonómicos.

Este paradójico desarrollo constituye lo que algunos autores han denominado ‘glocalización’ (globalización + localismos)²⁶, fenómeno que ha dado lugar al desdibujamiento de la ‘imagen piramidal’ de un ordenamiento jurídico estatal jerarquizado, perfilándose en su lugar una imagen sustitutiva como de ‘redes horizontales’ colaborativas,²⁷ si bien, personalmente, yo prefiero servirme de una figura intermedia que es la del ‘rombo invertido discontinuo’.

Adicionalmente, por lo menos desde comienzos del siglo XX, ha empezado a progresar una ‘tendencia descodificadora’ (Natalino Irti) particularmente acusada en los ámbitos del derecho mercantil y administrativo. Igualmente, a lo largo de las últimas décadas, la creciente desconfianza en la ley del estado, ha generalizado la ‘práctica de la autorregulación’²⁸. Por añadidura, debe tenerse en cuenta la progresiva desconfianza en los mecanismos estatales de administración de justicia, que ha propiciado el surgimiento y la proliferación de ‘instancias privadas e informales de resolución de conflictos’ tales como la mediación y el arbitraje²⁹.

Así, la crisis política del Estado Moderno ha supuesto también la crisis jurídica de la legislación, siendo muestras de la misma: a) el nuevo policentrismo jurídico, b) la creciente actividad creativa de derecho a nivel internacional y supranacional, c) la proliferación de las normas y principios jurídicos extraestatales, d) la revitalización de la costumbre en todos los ordenes, universal, regional, estatal y local, e) la descodificación y la desregulación, f) la alternatividad respecto de la ley del estado como derecho aplicable al fondo de los contratos y g) la informalidad en la solución de las controversias al margen de los órganos jurisdiccionales institucionales del estado.

En resumen: la crisis de la dogmática jurídica contemporánea del positivismo legalista formalista ha reducido enormemente su capacidad para: a) comprender al derecho, b) fundamentar y vertebrar científicamente a la jurisprudencia, y c) reconducir los conflictos sociales del nuevo milenio.

Sin embargo, es necesario reconocer que en el medio Latinoamericano todavía hay muchos juristas que siguen aferrados a la epistemología –y hasta a la ideología- iuspositivista, que la dogmática positivista sigue estructurando una buena parte de nuestros ordenamientos jurídicos y que los operadores jurídicos prácticos siguen usando –y abusando- del silogismo normativo para aplicar las leyes al caso concreto.

Por eso mismo resulta tan importante insistir en la riqueza de nuestra tradición jurídica y en las peculiaridades de su desenvolvimiento hacia el positivismo jurídico, para poder después entender las razones de su desmoronamiento, ponderar las nuevas propuestas filosóficas de nuestro tiempo y advertir mejor el alcance de las novedosas prácticas jurídicas de las últimas décadas, que junto con el surgimiento y desarrollo del nuevo ‘derecho común europeo’, no solo evidencian el fin de la dogmática contemporánea, sino que claramente nos proporcionan sugerentes indicios y claves respecto de la propia fisonomía de la dogmática jurídica del presente y del porvenir.

El derecho comunitario es frecuentemente definido como el ‘ordenamiento jurídico’ de la ‘integración europea’. Ésta última, por su parte, ha sido el resultado de un desarrollo pragmático y funcionalista -más que de un proyecto teórico estructurado- que se ha ido conformando según las mismas posibilidades políticas de sus diversos hitos, desde el Tratado de París de 1951 y los de Roma de 1957, hasta el Tratado de Lisboa firmado en 2007 y en vigor desde 2009, pasando por el Acta Única Europea de 1986, el Tratado de Maastricht de 1992, el Tratado de Amsterdam de 1997, el Tratado de Niza de 2001 y el malhadado Tratado de Roma de 2004, traduciéndose en la estructuración de una comunidad jurídica supranacional sui generis, con un entramado institucional complejo³⁰.

Dentro del proceso de integración europea, ampliamente conocido, quizás merezca la pena subrayar tan sólo los siguientes aspectos: a) en primer lugar, su punto de partida, la declaración Schumann, cuyo mérito fundamental fue su premisa pragmática de crear una solidaridad de hecho, para promover la convergencia de intereses comunes, renunciando definitivamente a los ambiciosos pero impracticables proyectos de federación política, aunque sin perder de vista el fin último de la federación: el mantenimiento de la paz y el mejoramiento de la calidad de vida de los europeos; b) en segundo lugar la creación de un ‘mercado común’ con las mismas características de un mercado nacional, esto es, con el establecimiento de una ‘unión aduanera’, con ‘libre circulación interna’ de mercancías y protección externa mediante un ‘arancel común’, pero también garantizando la ‘libre circulación’ de los demás ‘factores de la producción’, o sea, de las personas, servicios y capitales; y c) en tercer lugar, la conformación de una estructura institucional única, que ha venido evolucionando con el paso del tiempo, donde no existe propiamente una ‘división de poderes’, pues aunque la función jurisdiccional si está depositada en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con sede en Luxemburgo (TJUE), lo cierto es que el poder ejecutivo lo comparten la Comisión y el Consejo, y así también el legislativo se encuentra fragmentado entre la Comisión, el Consejo y el Parlamento.

Dentro del anterior contexto, puede decirse en primer lugar que el derecho comunitario es un ‘derecho supranacional’ que ha desbordado los cauces del derecho internacional clásico, por virtud de la ‘cesión de soberanía’ por parte de los Estados miembros en favor de una organización supranacional. En segundo lugar y como un reflejo de su misma supranacionalidad, el derecho comunitario se estructura, según la jurisprudencia del TJUE, como “un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros”, que ha estructurado a la Unión Europea como una “comunidad de derecho”, envuelta por “nuevo ordenamiento jurídico”, cuyos sujetos de aplicación “no son únicamente los Estados miembros, sino también sus nacionales”.

El derecho comunitario se encuentra orientado por diversos ‘principios fundamentales’, de entre los cuales pueden destacarse: a) los que gobiernan las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos nacionales (competencia, subsidiariedad, proporcionalidad y colaboración), y b) los propiamente intrínsecos del derecho comunitario (aplicación inmediata, efecto directo, supremacía e interpretación concurrente).

Respecto de los principios que rigen las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos nacionales, me parece especialmente relevante destacar el de cooperación, que supone la acción conjunta entre la Comunidad y los distintos Estados miembros. Es pertinente mencionar, que así como las instituciones comunitarias se han reservado el ‘monopolio de la creación’ del derecho comunitario, sin embargo, por cuanto hace a su aplicación, ésta se encuentra confiada frecuentemente, mediante una dispersión de la función ejecutiva, en las autoridades nacionales, que fungen así como una especie de ‘autoridad comunitaria por delegación’.

Sobre los principios propios del derecho comunitario, baste decir que el de aplicabilidad inmediata, supone ante todo la aptitud de la norma jurídica comunitaria para desplegar sus efectos por sí misma, esto es, sin necesidad de un acto posterior de desarrollo. Por lo que respecta al principio del efecto directo, su adopción se debe a la célebre sentencia del TJUE dentro del caso Van Gend en Loos c. Países Bajos³¹, y supone que el derecho comunitario crea derechos y obligaciones directamente, a favor y a cargo de los ciudadanos europeos, cuyo cumplimiento pueden exigir ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Pero, dada la aplicabilidad inmediata y el efecto directo del derecho comunitario, la hipótesis de contradicción entre las normas comunitarias y las nacionales, exigía a su vez el establecimiento de un principio capaz de proveer a la prelación en caso de conflicto. Dicho principio fue definido por el TJUE en la sentencia Flamino Costa c. Enel de julio de 1964, donde se estableció que “la transferencia operada por los Estados desde su orden jurídico interno en beneficio del orden jurídico comunitario” “implica, por tanto, una limitación definitiva a sus derechos soberanos contra la cual no podría prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con la noción de Comunidad”. Finalmente, el principio de interpretación concurrente, establecido por el TJUE apenas hasta la década de los 1990’s, exige que el juez nacional, para interpretar su derecho estatal, haga todo lo posible para encontrar una interpretación del mismo conforme con el derecho comunitario. Más aún, con el propósito de que el diálogo entre el derecho comunitario y los derechos nacionales sea fluido y exento de contradicciones, dicho principio supone a su vez que el derecho comunitario deber ser aplicado proconstitutione, flexibilizándolo así para adaptarlo al ordenamiento jurídico estatal y estirándolo hasta donde su ductilidad se lo permita.

Resumiendo, el derecho comunitario europeo es: a) un ‘derecho supranacional’, b) que ha desbordado los cauces del derecho internacional público clásico, c) siendo el resultado de una auténtica ‘cesión de soberanía’ por parte de los Estados en favor de una organización supranacional, d) que se ha convertido en ‘un ordenamiento jurídico propio integrado en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados socios’, e) de ‘naturaleza autónoma y colaborativa’, f) y recorrido por los principios de competencia, subsidiariedad, proporcionalidad, colaboración, primacía, aplicabilidad inmediata, efecto directo e interpretación concurrente, g) configurándose así como un auténtico ‘derecho común’ incorporado dentro de la dinámica jurídica de los ‘derechos propios’ de los Estados Parte, conformado a partir de los mismos, pero de manera autónoma a ellos, influido por ellos, e influyente dentro de ellos.

Bosquejado así –en términos generalísimos- el derecho comunitario, conviene referirnos ahora sus ‘principios generales comunes’, creados vía pretoriana por el Tribunal de Luxemburgo.

El TJUE tiene atribuidas diversas competencias, entre las cuales destaca su jurisdicción prejudicial, que le permite tanto la interpretación del derecho comunitario, cuanto el examen de validez de los actos de las instituciones comunitarias. Conviene recordar que una de las principales características del derecho comunitario es su naturaleza colaborativa. Precisamente, como parte del principio de colaboración, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, son también ‘tribunales comunitarios’, pues la función de garantía del respeto en su interpretación, también les está atribuida a ellos como administradores de una justicia comunitaria descentralizada en su ámbito de competencia. Dentro del anterior contexto, se produce un interesante juego en materia de administración de justicia comunitaria, entre la ‘descentralización mediante la colaboración’ de los jueces nacionales, de un lado, y el ‘monopolio de la interpretación auténtica’ del derecho comunitario, reservado al TJUE mediante la cuestión prejudicial por el otro. Esta dinámica ha propiciado un riquísimo diálogo jurídico, cuyo mismo desenvolvimiento ha sido fundamental en la construcción de la jurisprudencia comunitaria.

Conviene detenernos ahora en los métodos hermenéuticos seguidos por el TJUE para la conformación de su jurisprudencia. A este respecto, el TJUE ha seguido en cierta medida -aunque superándolos-, los métodos establecidos por el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, preferentemente el teleológico y el sistemático, que ha venido empleando de manera simultánea, dando por resultado una especie como de interpretación “constructiva”, que es contemporáneamente estructural y funcional. Más aún, dicha hermeneutica constructiva, estructural y funcional, en tanto que tendiente a la integración del ordenamiento jurídico comunitario dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, es también una interpretación concurrente, que supone la incorporación del derecho comunitario dentro los derechos estatales, no como una yuxtaposición forzada o como una intrusión violenta, sino más bien como un acoplamiento armónico, que tiende a la flexibilización del mismo mediante una hermeneuticapro constitutione de los Estados parte, flexibilización a su vez maleada con los mismos derechos nacionales, que deben aplicarse siempre siguiendo el principio inverso, es decir el pro communitate. Ahora bien, lo fundamental es que con dicho ‘constructivismo concurrente’, el TJUE ha superado los métodos tradicionales de interpretación internacional, estableciendo a su vez principios contrastantes con los mismos, entre los que pueden destacarse: el principio liberal, el supranacional, el orgánico, el autónomo, el progresivo y el evolutivo.

Considerando lo anterior, ya se entiende la importancia y alcance que reviste la reelaboración jurisprudencial que realiza a través de los principios generales comunes del derecho comunitario. Máxime si tenemos en cuenta que dichos principios constituyen una fuente formal del derecho europeo, cuyo rango, según la opinión de un importante sector de la doctrina, es fundamental, esto es, originaria o constitucional. Más aún, gracias a la circunstancia de que dichos principios sean comunes, se ha buscado garantizar el aprovechamiento de la ‘tradición jurídica común’ a los Estados parte, convirtiéndose así estos principios generales comunes, en una especie de bisagra que dinamiza al derecho comunitario, permitiéndole a su vez una evolución progresiva. Este desarrollo dialéctico de los principios generales comunes del derecho comunitario, a partir de la contrastación entre los diversos principios jurídicos de los Estados parte, que no obstante, comparten una misma tradición jurídica, ha dado lugar, a un importante auge del método de la comparación jurídica, que como ha observado con razón Ricardo Alonso, ha propiciado: “un efecto que podemos llamar boomerang, concretado en una diversidad de Derechos nacionales que estaría aportando una serie de elementos a la construcción de un principio, categoría técnica a nivel europeo, produciéndose ulteriormente una nueva vuelta de esa síntesis europea a los propios ordenamientos nacionales, que de alguna forma está llamada a incidir en los elementos internos que sirvieron de base para su construcción”³². Es importante destacar que para el análisis del derecho comparado que realiza el TJUE, éste órgano debe acudir a la integridad del orden jurídico interno de los Estados miembros, incluyéndose por ende, no solamente sus legislaciones, sino su jurisprudencia y su propia doctrina.

Los principios generales comunes del derecho comunitario, suponen así, en el fondo, una ‘reelaboración jurisprudencial’ sobre ideas, métodos y conceptos jurídicos, que en muchos casos se encuentran ya presentes de manera previa y como latente dentro de la ‘tradición jurídica occidental’, conformando un sustrato cultural común, que es como la levadura de dichos principios jurídicos. De esta suerte, como ha afirmado con toda lucidez Ricardo Alonso: “la cultura jurídica común al Occidente europeo es un hecho y el TJUE actúa como factor de síntesis”³³.

Intentando esquematizar los pasos seguidos por el Tribunal de Luxemburgo en la reelaboración jurisprudencial de los principios generales comunes, auténtico nuevo derecho común de los Estados miembros, pueden citarse las conclusiones del abogado general Philippe Léger, quien ha hecho una exposición del itinerario seguido por el TJUE en sus conclusiones presentadas el 17 de septiembre de 2002 dentro del caso Comisión vs. CCRE, afirmando: “el método empleado para deducir la existencia de un principio general de Derecho comunitario es constante. El Tribunal de Justicia efectúa un análisis de Derecho comparado. Compara el Derecho de los diferentes Estados miembros y comprueba si existe un grado razonable de convergencia”; más aún el Tribunal de Justicia “puede hacer referencia a la evolución histórica del principio para subrayar que ‘[sus] orígenes se remontan al Derecho romano’” si bien igualmente, “por regla general, adopta una solución progresista y se inspira en la evolución que se esboza en los Estados miembros”.

De la anterior manera, el Tribunal de Luxemburgo ha desarrollado una importante actividad de reelaboración jurisprudencial de principios jurídicos, a partir de la tradición jurídica europea, como patrimonio común, sin demérito de las peculiaridades propias de los derechos y sistemas jurídicos que integra (civil law y common law), a través de un análisis dogmático, comparativo, histórico y progresivo.

Ahora bien, habiéndonos referido al derecho comunitario –ius communitatis- y a su peculiar diálogo con los derechos nacionales europeos –iura propria-, falta todavía, para terminar de perfilar el nuevo derecho europeo -mos europaeus- el referirnos al ‘nuevo derecho privado común europeo’ –nuevo ius commune- que actualmente se encuentra en proceso de gestación y desarrollo.

Este último ámbito de la actual dogmática jurídica europea, supone una de lo más interesantes desenvolvimiento del derecho en nuestro tiempo, como han observado con razón los profesores Schulze y Zimmermann³⁴.

La creación de dicho derecho común europeo se ha venido dando especialmente mediante los principios generales comunes desarrollados por el TJUE y, más recientemente, gracias a los propios esfuerzos realizados por la doctrina jurídica, a partir de estudios histórico-jurídicos y de derecho comparado, actividad que ha venido perfilando, especialmente durante los últimos veinte años, un nuevo derecho privado europeo.

Este nuevo derecho de extracción científica, se ha venido reflejando en los mismos planes de estudio universitarios, que hoy por hoy ya destacan un cierto ‘perfil europeo’, que se ha traducido en la creación de institutos, cátedras y centros de investigación del Derecho privado europeo y su historia, creciendo el interés, incluso a nivel mundial, por la armonización jurídica.

Por lo que hace a la ciencia jurídica europea, debe resaltarse también el creciente interés de la doctrina europea por la historia de la tradición común –incluyendo el derecho romano- y los estudios de derecho comparado, buscándose también la formación jurídica de los estudiantes de derecho en la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, en el aprendizaje de los diferentes idiomas y en la investigación de los principios comunes.

Este derecho europeo se encuentra aún en una fase de elaboración académica-jurisprudencial, en la medida en la que la ciencia jurídica se encuentra actualmente apuntalando el entramado dogmático que ya permite anunciar, en el horizonte cercano, un auténtico derecho común.

Sin embargo, dentro de este ámbito científico, se han ya elaborado distintos proyectos, que con diversa finalidad y metodología, han buscado el conocimiento y la formulación de los principios del derecho privado europeo, como acervos doctrinales para el estudio universitario, así como para orientar la praxis académica y jurídica de profesores, abogados, jueces y legisladores, que han buscado destacar las convergencias existentes en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Entre las iniciativas más importantes que se inscriben dentro del anterior esfuerzo académico pueden citarse: los Principles of European Contract Law (Comisión Lando)³⁵,el Study Group on a European Civil Code (Proyecto von Bar)³⁶,el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o Grupo de Pavía)³⁷, los Principios Europeos del Derecho de la Responsabilidad Civil (Grupo de Tilburg/Viena o Spier/Koziol)³⁸y el Proyecto de Trento o Common Core of European Private Law³⁹, entre muchos otros⁴⁰.

En pocas palabras: nos encontramos realmente ante una especie como de ‘segunda vida del ius commune europeo’, tercera o cuarta vida –según se quiera ver- del derecho romano, a partir de una revitalización de su perfil formal tradicional, donde el nuevo derecho europeo de nuestro tiempo, supone una especie de polifonía –retomando la metáfora de Grossi- que implica el acompasamiento de tres instrumentos fundamentales: a) los derechos nacionales –y más ampliamente los derechos regionales y particulares en general- o iura propria, b) el derecho comunitario, incluyendo a los principios generales comunes, o ius communitatis, y c) el nuevo derecho común privado –o en general derecho común- europeo, o ius commune, producto de las reelaboraciones que actualmente comprometen los mejores trabajos de una renaciente ciencia jurídica europea.

Así las cosas, el nuevo ordenamiento jurídico común europeo, que constituye un auténtico mos europaeus, parece estar conformando un sistema de derecho europeo abierto, producto de la doctrina y la jurisprudencia, cuyas principales características son, a mi entender: a) la primacía de lo jurídico, b) la superación de la teoría clásica de la división de poderes y su sustitución por la separación de funciones con base en la colaboración, la representatividad y el equilibrio institucional, c) la poliarquía política, el policentrismo jurídico y la pluralidad de fuentes, d) la coexistencia armónica con base en la influencia recíproca entre ordenamientos jurídicos regionales, nacionales y supranacionales, e) la mayor complejidad material y procesal en la aplicación del derecho por parte de los operadores jurídicos prácticos, f) el empleo de la legislación como una fuente del derecho más entre muchas otras, con el consecuente auge de la costumbre, pero sobre todo, de la doctrina y de la jurisprudencia, g) el recurso a una argumentación jurídica prudencial hermenéutico-interpretativa, con un fuerte matiz tópico, que viene atemperar los excesos de sistematicidad de la dogmática contemporánea, h) el desarrollo de métodos de interpretación jurídica más depurados y sofisticados, i) el aprovechamiento multidisciplinario de la ciencia del derecho comparado, de la historia del derecho y del derecho romano, j) la creciente importancia de los principios jurídicos y k) la actualización-proyectiva de la tradición jurídica occidental, con sus diversos nutrientes germánicos, romanos, canónicos, medievales y modernos.

Dentro del anterior contexto –agotamiento del positivismo y surgimiento de un nuevo mos europaeus policéntrico, armonístico, principialista, jurisprudencial y científico-, el presente artículo pretende proponer algunos caminos que podrían seguirse por la ‘ciencia jurídica americana’, para la elaboración de una nueva ‘dogmática continental’.

La elaboración de una dogmática jurídica continental americana no es ninguna utopía. Los actuales procesos económicos, políticos, sociales y culturales de la globalización han venido promoviendo un mayor acercamiento regional a través bloques continentales, mismo que puede apreciarse también, claramente, dentro del ámbito americano⁴¹.

El desarrollo de un ‘derecho continental comunitario’ o ‘cooperativo’ semejante aunque distinto al derecho europeo, es necesario para facilitar y garantizar el flujo de personas, capitales, mercancías, servicios y conocimiento, asegurando a su vez el respeto a los derechos humanos, con el objeto de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de todos los hombres⁴².

Ahora bien, la ‘integración jurídica americana’, la elaboración de un ‘derecho comunitario’ y la conformación de una ‘jurisprudencia común’ para la armonización jurídica, pueden encontrar un fundamento epistemológico particularmente apropiado en la Ciencia Nueva de G. Vico.

En efecto, la propuesta de Giambattista Vico (1668-1744) abogado, filósofo e historiador napolitano, resulta de una gran actualidad, más allá de que haya sido, desafortunadamente, pasada por alto hasta ahora. La obra de Vico intitulada Principios de una Ciencia Nueva en torno a la Naturaleza Común de las Naciones, nos propone un ‘nuevo paradigma científico’: la configuración espistemológica de una disciplina que “lleve en un solo aliento la filosofía y la historia de las costumbres humanas, que son las dos partes que integran esa especie de jurisprudencia de que aquí se trata, que es la jurisprudencia del género humano; de suerte que la primera parte de ella explique una concatenada serie de razones, y la segunda narre una serie perpetua, o sea no interrumpida, de los hechos de la humanidad, de acuerdo con dichas razones”⁴³.

Vico impugna –a contracorriente- el excesivo abstraccionismo, dogmático y racionalista, del iusnaturalismo moderno (Grocio, Pufendorf) adelantándose más de medio siglo a los planteamientos alternativos de F.K. von Savigny, intentando a su vez conciliar lo mejor de ambas posiciones. Se proponía convertir en objeto de su estudio la identificación y elaboración de ‘principios jurídicos comunes’ para ‘todas las naciones’ –siendo en esto pionero de la ciencia del derecho comparado, que se configura apenas durante el siglo XX-, precisamente en la época del mayor ascenso de los nacionalismos. Todavía más: prefiguraba ya la cuestión de hacer compatibles los ordenamientos jurídicos locales, con un ordenamiento jurídico común a toda la humanidad, que es precisamente el tema suscitado por la globalización y el pluralismo jurídico de nuestro tiempo.

La misma ambición de su proyecto -que pretendía en realidad federar tres disciplinas tremendamente amplias, complejas y distintas como lo son la historia, la filosofía y el derecho- más allá de la notable anticipación de sus ideas, quizás explique el que hasta ahora la propuesta de Vico no haya sido retomada.

No obstante, hoy por hoy parece que la conformación de un ámbito científico dentro del que colaboren filósofos, historiadores y juristas -más aún, junto a ellos, prácticos, romanistas y comparatistas, como lo ha mostrado la experiencia de las academias europeas fundadas hacia finales del siglo XX-⁴⁴ no es ya una ensoñación quimérica, sino una realidad cuyos primeros frutos –por cierto, extraordinarios- están a la vista de todos⁴⁵.

La propuesta de la Ciencia Nueva de Vico resulta pues apropiada para diseñar una ‘nueva dogmática jurídica americana’ que bien pudiera denominarse –recogiendo una expresión similar acuñada por Guzmán Brito-,⁴⁶ como mos americanus iura legendi, es decir, como un ‘modo americano de comprender, crear, aplicar y enseñar el derecho’.

Ahora bien, para la construcción de un ‘derecho comunitario americano’ y para la consecuente ‘armonización normativa’ dentro de nuestra región, no basta tan sólo con retomar los planteamientos de Vico. La historiografía jurídica, la filosofía del derecho y la ciencia jurídica no son suficientes. Es necesario agregar los resultados de una nueva disciplina que ha venido desarrollándose notablemente y que hoy es cada vez más utilizada en el contexto de la dirección de empresas y de la elaboración de las políticas públicas. Me refiero a la ‘planeación prospectiva o estratégica’, también denominada ciencia del futuro, ciencia de la esperanza, prospectiva, o ciencia de los futuros posibles⁴⁷.

La ‘prospectiva’, a diferencia de la escuela del forecasting⁴⁸, se refiere más que tendencias lineales a los ‘futuros posibles’, que son el resultado de la ‘acción humana’ que se proyecta sobre una ‘realidad compleja’, en la que son consideradas -además de las tendencias- otras variables de más difícil ponderación, como la incidencia de diversos ‘actores sociales’, con base en su comportamiento e intereses.Lo interesante de los planteamientos de esta escuela es la afirmación de que el hombre puede, a través de los actores sociales -estado, medios de producción, academia, sociedad civil-, organizar una acción estratégica, haciendo realidad los ‘futuros posibles deseados’, tratando de alejarse de los futuros catastróficos y acercándose los más posible a los utópicos o deseados.

Así las cosas, el ‘planeamiento metodológico’ aquí propuesto para el desarrollo de una dogmática jurídica americana, consiste en el diseño de un ‘ámbito científico’ que integre la filosofía jurídica, la historia del derecho, la ciencia jurídica y la prospectiva.

El derecho comunitario y común americano será el resultado de la conclusión del proceso de integración regional que ha venido gestándose a partir de la segunda mitad del siglo XX como una de las principales proyecciones del fenómeno de la globalización y que –con sus intermitencias y fracasos- ha cobrado una nueva importancia durante los últimos veinte años, como consecuencia del ‘nuevo orden mundial’ derivado de la caída del muro de Berlín⁴⁹. La ‘glocalización’ –a la que anteriormente nos referíamos- se ha traducido así en el fenómeno de las ‘integraciones regionales’. Como observara Marcos Kaplan: “El Estado en la globalización está sometido a una dialéctica contradictoria”⁵⁰. Dicha dialéctica -que viene jalonando al estado y a la dogmática legalista- obedece en buena medida a aquélla realidad destacada por Daniel Bell hace casi treinta años: “El estado nacional es demasiado pequeño para resolver los grandes problemas de la vida y demasiado grande para los pequeños problemas de la vida”⁵¹.

La integración regional, como articulación económica, política y jurídica de diversos estados, ha dado lugar al surgimiento de diferentes bloques, estructurados a partir de una base geográfica y cultural, con el propósito de lograr objetivos comunes⁵². Efectivamente, además de la integración europea -a la que nos hemos referido- y de la americana -que es la que aquí nos interesa- conviene retener también la existencia del Acuerdo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) en Asia del Este, Asociación del Sur de Asia para la Cooperación Regional, y la Unión Aduanera Sudafricana en el Sur de África y la Asociación Sudasiática de Cooperación Regional (SAARC)⁵³.

Entre los americanos, la idea y los proyectos de la integración regional –tanto continental panamericana como subcontinental latinoamericana y hasta transatlántica o iberoamericana- han estado presentes y se remontan todas ellas a los comienzos del siglo XIX… al sueño bolivariano, a la doctrina Monroe, al Congreso de Panamá de 1826 y a la Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1899, entre otras muchas utopías, iniciativas, conferencias, proyectos y organizaciones, que desafortunadamente, aún no han podido concretarse⁵⁴.

Nuestro proceso de integración ha sido largo y en buena medida decepcionante. Todavía en nuestros días, el mapa geopolítico y económico de la región sigue siendo desalentador. Actualmente el continente americano está marcado por las divisiones internas, la existencia de más de 80 acuerdos sectoriales, la proliferación de más de 40 protocolos, tratados y declaraciones, el fracaso de importantes proyectos como el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y el Plan Puebla Panamá (PPP), la superposición de diversos esquemas de integración, muchas veces contrapuestos, a nivel Caribe, Centroamérica, Sudamérica, América del Norte y Panamericanos.

Para ofrecer una somera idea del intrincado, complejo y entrecruzado sistema americano, basta con citar, en orden alfabético, algunos de los más conocidos esquemas de integración vigente: ALADI, CAN, CARICOM, Cumbre Iberoamericana, G3, Grupo de Río, MERCOSUR, OEA, SICA y TLCAN⁵⁵.

El Sistema Interamericano constituye así una yuxtaposición de los más diversos esquemas de cooperación internacional, que van desde meras uniones aduaneras como el Grupo Andino y el Mercado Común del Caribe, hasta verdaderos mercados comunes como el MERCOSUR, pasando por Tratados de Libre Comercio y organismos internacionales como la OEA, sin contar las múltiples cumbres y grupos de concertación política⁵⁶.

Pero además de dicha yuxtaposición de esquemas contrapuestos, nos encontramos también con proyectos de integración geográfica, económica y culturalmente heterogéneos, es decir, que abarcan distintos países, tanto a nivel Panamericano, Norteamericano, Sudamericano, Iberoamericano, Latinoamericano, Centroamericano y del Caribe.

Todavía el año pasado, en febrero de 2010, se reunió en Cancún una Cumbre de la Unidad de América Latina y del Caribe, que estableció el principio de creación de una “Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe”, mismo que estará encargado de impulsar la integración regional con miras a la promoción de un desarrollo sostenible. Sin embargo, no se definió ni el estatuto, ni el funcionamiento, ni la personalidad jurídica de la nueva Comunidad, sino que se ha diferido hasta la próxima reunión -programada para julio de 2011- la determinación de ésos y otros aspectos no menos importantes⁵⁷. En cualquier caso, l problema de dicha Comunidad sigue siendo el mismo: su aparente vocación latinoamericana y caribeña, que parece hacer de lado los proyectos de integración panamericanos e iberoamericanos. A primera vista –por lo menos considerando la experiencia europea- dicha vocación exclusivista podría constituir un grave error. Desde un punto de vista cultural, los vínculos existentes entre los países iberoamericanos son mucho más sólidos que los que se perciben entre los miembros de la Comunidad Latinoamericana y del Caribe, por encontrarse basados en una tradición lingüística e histórica común. En ese sentido, sería deseable que la nueva Comunidad se articulase no solamente con las instituciones subregionales, sino también con la Cumbre Iberoamericana, cuyos organismos de cooperación en materia cultural, han venido concretando en los últimos años importantes proyectos que han fortalecido la identidad común de los países que integran este foro transatlántico. Por otro lado, desde un punto de vista económico, no puede desatenderse tampoco la importancia de América del Norte, ni en especial de los Estados Unidos de Norteamérica, descartándolos sin mayores consideraciones de la nueva Comunidad⁵⁸.

Lo cierto es que además de todos los anteriores esquemas, heterogéneos y yuxtapuestos, ha prevalecido una lamentable brecha entre el discurso y los hechos, entre los proyectos y su concreción, dando lugar a una serie de duplicidades y contraposiciones entre los organismos, que desperdician recursos y esfuerzos comunes⁵⁹.

Bastaría contrastar el porcentaje del comercio intra-regional europeo del 75%, o del asiático, que supera el 50%, con el 20% que representa el total del comercio interno dentro de nuestra región latinoamericana para dimensionar la medida del desperdicio… y de la oportunidad.

Y todo lo anterior sin contar la terrible persistencia -en el ámbito Latinoamericano y del Caribe- de la pobreza, la desigualdad, el narcotráfico, la corrupción y algunos gobiernos aún pendientes de transitar a la democracia, asegurar el respeto a los derechos humanos y liberalizar su economía⁶⁰.

Así las cosas, tratando de hacer una valoración objetiva y desapasionada, puede decirse que el estado actual de la integración americana, nos permite sacar en limpio las siguientes conclusiones preliminares: a) la ‘glocalización’ es un fenómeno presente en el continente americano, b) en los últimos sesenta años, se ha verificado un importante avance en materia de integración regional, tanto a nivel continental como subcontinental y c) actualmente, los distintos esquemas de integración americana se encuentran traslapados entre sí y atrofiados por su misma complejidad estructural y operativa, no habiendo podido contribuir aún al mejoramiento de la calidad de vida en la región.

Adicionalmente podría añadirse que no se perciben en el horizonte inmediato las condiciones políticas ni económicas para profundizar en la integración regional. Bastaría decir que todavía está pendiente la consolidación dentro de América Latina de tres elementos que han sido cruciales en la integración europea y que incluso se exigen como prerrequisito para el ingreso o adhesión de nuevos estados dentro de la Unión: a) la consolidación de la democracia, b) el respeto de los derechos humanos fundamentales y del estado de derecho y c) las condiciones y garantías de una libertad económica que permita el flujo de los factores de la producción (personas, bienes, servicios y capitales)⁶¹.

Si bien es verdad que durante los últimos años, el subcontinente latinoamericano ha avanzado significativamente en su camino hacia la democracia, ha liberalizado su economía abandonando viejas políticas proteccionistas, alcanzando también un mayor equilibrio macroeconómico –incluso en medio de difíciles crisis- y poco a poco ha fortalecido las instituciones de su estado de derecho⁶², no es menos cierto -además de algunas tristemente notables excepciones- que en los mismos países donde se detectan los anteriores avances, está pendiente todavía la consolidación cultural y definitiva de los mismos.

No obstante lo anteriormente expuesto, es decir, a pesar de la actual contraposición de esquemas de integración en muchos casos deficientes e incompatibles y de la ausencia, en el horizonte inmediato, de circunstancias y contextos políticos para la una eventual integración de nuestro continente, todo parece indicar, sin embargo, que en el futuro mediato será factible e incluso probable una integración más completa y eficiente.

De hecho, la falta de condiciones que en lo inmediato permitan continuar y concluir la integración americana, debe conducir a los juristas americanos a escuchar de modo especialmente atento el consejo que nos ha ofrecido recientemente el profesor P. Häberle: “es preciso llevar a cabo todo lo necesario para que un continente como América Latina, con su riqueza multiétnica y multicultural, se reafirme también en la era de la globalización”⁶³.

Y aquí es, precisamente, donde entra la propuesta epistemológica planteada, pues aunque en el presente no parezcan concurrir los factores que permitan la consumación de la integración regional americana en el corto plazo, en el horizonte mediato dicha integración se percibe como un ‘futurible’ probable; más aún como un ‘futurible’ deseable si promueve –como se anticipó que debiera hacerlo- el ‘mejoramiento de la calidad de vida’ y la ‘promoción de los derechos humanos’.

Ahora bien, los enormes retos que dicha integración supone desde un punto de vista jurídico, recomiendan la ‘investigación científica’ y la ‘colaboración académica’ por parte de los estudiosos de la región; es decir, la acción coordinada y colaborativa a la que pretende también llamar el presente ensayo.

En dicho sentido, vale la pena identificar algunos de los aspectos –perspectivas y temas- de una investigación que pudiera favorecer la integración regional y la consecuente armonización jurídica.

Respecto de las perspectivas, hay que lo antes expuesto: dada la magnitud de la empresa –construcción de un derecho comunitario o cooperativo para la integración económica, política, social y cultural del continente, así como armonización jurídica del derecho de la región para facilitar los flujos e intercambios dentro de un marco de seguridad- se requiere igualmente de una aproximación amplia, ambiciosa y compleja.

Refiriéndose en general a la integración regional, la doctrina ha puesto de relieve la necesidad de una “aproximación analítica interdisciplinaria”, que debe comprender, por lo menos, los distintos aspectos -económicos, políticos, sociales y culturales- de la misma⁶⁴.

Por lo que hace al acercamiento propiamente jurídico, la propuesta epistemológica parte –como se recordará- del ‘paradigma de Vico’, es decir: historia jurídica + filosofía del derecho + ciencias jurídicas, con especial consideración de la comparación jurídica, sumando adicionalmente un cuarto ámbito científico, el de la prospectiva como apertura y voluntad de colaboración para la consecución de una obra necesariamente colectiva. Así, la arquitectura del derecho comunitario y de la armonización jurídica de los derechos de la región, debiera partir de la ‘acción concertada’ –planeada estratégicamente a través de la colaboración entre ‘instituciones de enseñanza e investigación jurídica’-, tendiente a la construcción de un ‘futuro deseable’ -integración como unión en la diversidad para el mejoramiento de la calidad de vida.

Por lo demás, la aproximación multidisciplinaria para la conformación del derecho americano permitiría: a) a través de la ‘historia jurídica’, conocer mejor los orígenes, antecedentes, evolución, desarrollo, afinidades y divergencias, de los derechos que conforman nuestra tradición jurídica, b) mediante la ‘filosofía del derecho’ y a partir de la ubicación histórica de los principios e instituciones tradicionales, reflexionar sobre su vigencia e idoneidad para convertirse en reglas comunitarias y/o comunes, en la medida en la que se a-jus-ten a la realidad contemporánea y la rea-jus-ten conforme a los valores culturales vigentes y deseados y c) con base en las ‘ciencias jurídicas especiales’, o ramas de la jurisprudencia técnica –derecho civil, constitucional, mercantil, medioambiental, etcétera- y, especialmente, a través de un estudio de ‘derecho comparado’, identificar las similitudes, las diferencias y los aspectos comunes, respecto de cada una de las figuras jurídicas, así como en relación con las diversas reglas que las conforman⁶⁵.

El esfuerzo que supone la anterior aproximación parece a primera vista inabarcable, máxime si consideramos el número de 35 países que actualmente pertenecen a la OEA, respecto de los cuales habría que estudiar su tradición jurídica histórica y sus elementos comunes actuales, vertiendo los resultados en ‘esquemas’ que pudieran darnos cuenta de los ‘principios comunes’ por institución jurídica. Esta cuestión se presenta tanto más compleja si se consideran las distancias existentes entre los sistemas del common law y del civil law, así como algunos prejuicios que proceden de sus diferencias⁶⁶. Sin embargo, la experiencia europea –sobre todo la judicial y la científica- ha probado ya que esto es posible con 27 países miembros y que los resultados son de una utilidad extraordinaria⁶⁷. En realidad se trata de esfuerzos propios de nuestro tiempo, que además de ser –gracias a las nuevas tecnologías de la información- practicables y utilísimos están devolviéndole a la academia y a los juristas privados el ius faciendi iuris, es decir, la ‘jurisferancia’ o capacidad de proponer y crear il derecho⁶⁸.

Pero además de las anteriores propuestas metodológicas, conviene también indicar algunas propuestas para ‘orientar temáticamente’ las investigaciones tendientes a promover la integración y la armonización jurídicas de la región.

Y así –como se dijo- se nos impone en primer lugar, como ‘prerrequisito’ de la integración y de la armonización normativa, la necesidad de extender y consolidar la ‘democracia’, de fortalecer el ‘estado de derecho’ garantizando el respeto de los ‘derechos humanos’ y de promover una ‘economía abierta y equilibrada’, que además, reduzca la intolerable desigualdad y la pobreza en la región. Democracia, derechos humanos, estado de derecho, economía abierta e incluyente, son temas que deben seguir siendo objeto de estudios, especialmente de investigaciones comparadas y de esfuerzos de difusión que sirvan para consolidar una cultura democrática, jurídica y solidaria dentro de la región⁶⁹.

En segundo lugar y desde un punto de vista temático, me parece que sería deseable continuar y profundizar la investigación relativa a los ‘elementos jurídicos comunes’ a los ordenamientos jurídicos de los diversos países del continente.

Dentro de este ámbito la investigación se encuentra también adelantada. En materia de ‘derecho público’, Peter Häberle nos ha ofrecido un interesante panorama de los principales rasgos del ius publicum commune europeo, que en buena medida son aplicables al derecho público americano⁷⁰. Pero además, ha señalado también, como elementos característicos de la “comunidad Latinoamericana”, que constituyen como ciertos “rasgos de familia” “con fuerza distintiva”: a) el reconocimiento de la multietnicidad y de la multiculturalidad, b) el mandato de superación del analfabetismo, c) las cláusulas sobre protección del patrimonio cultural, d) los detallados apartados relativos al sistema educativo, e) en materia de justicia constitucional el juicio de amparo, y f) una detallada regulación de las relaciones entre la Iglesia y el Estado⁷¹.

En la misma línea de pensamiento, Jorge Carpizo ha propuesto añadir a los anteriores elementos comunes, los siguientes, que son en buena medida el resultado de las reformas experimentadas por el derecho público de la región en los últimos veinte años: a) fortalecimiento de las instituciones democráticas, b) sistemas de justicia constitucional mixtos (europeo-centralizado + americano-difuso), c) generalización del habeas data, d) acogimiento de la figura del ombudsman, e) autonomía del ministerio público, f) mayor equilibrio entre poderes legislativo y ejecutivo, g) mayor independencia y profesionalización del poder judicial, h) reconocimiento de la supremacía del derecho internacional, destacando la aceptación por parte de más de 20 países de la región de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, i) la judicialización de los actos y conflictos y electorales, y j) las funciones de fiscalización realizadas a través de un órgano específico con autonomía técnica⁷².

Por lo que respecta al ámbito del ‘derecho privado’, también se aprecia una interesante ‘línea de investigación’ que ha venido destacando especialmente la ‘transfusión’ del ‘derecho romano en América’⁷³.

Dicha transfusión se produjo durante la época de la hegemonía ibérica, a través de las Siete Partidas en los países dependientes de España y de las Leis Imperiais en el caso de Brasil, pero además ha perdurado a lo largo de buena parte siglo XIX hasta la codificación⁷⁴, permaneciendo incluso a través de los códigos –muchos de ellos elaborados por juristas con una sólida formación romanista-⁷⁵ mediante el recurso subsidiario para la ‘integración legal’ a la ‘equidad’ y a los ‘principios generales del derecho’⁷⁶. Esta línea de investigación, que busca según el profesor Schipani en el ius Romanorum commune un elemento “sistemático-histórico de unificación en devenir expansivo”⁷⁷. se basa en la profunda influencia de la ‘cultura romanista’, que ha dado lugar, según Catalano a un “bloque romano-ibérico-precolombino” que sería “el núcleo de un derecho común americano” caracterizado ante todo por “el mestizaje”⁷⁸.

Adicionalmente, la reflexión y los trabajos científicos en torno a la integración jurídica americana pueden ofrecer un espacio privilegiado para la consideración de los derechos indígenas, cuya pervivencia y reconocimiento constitucional en diversas comunidades, no puede ser desconocida. De hecho, uno de los particularismos característicos, típicos y diferenciales del ius commune americano, se encuentra precisamente en el mestizaje jurídico, que ha supuesto la superposición, convivencia y fusión de diversas tradiciones jurídicas⁷⁹.

Otro ámbito de estudio debiera serlo el del mismo derecho internacional y supranacional de la globalización y de la integración regional. Sobre este tema, valdría la pena profundizar sobre la “perspectiva crítica” pergeñada por el iusglobalista Danilo Zolo, quien ha observado que dicho derecho debiera estar en un contacto muy directo con las realidades –económicas, políticas, sociales y culturales- que regula; es decir, que debiera concebirse desde una especie de “teoría impura del derecho” que no hiciera de lado, sino que antes bien pusiera en el centro, sus contenidos metajurídicos. Igualmente, como observa el profesor Zolo, dicho derecho debiera “rechazar la idea monista y normativista” de un “único, omnicomprensivo ordenamiento jurídico”, debiendo dar cabida a una serie de “fuentes descentralizadas de producción y aplicación del derecho”. Por último, destaca el connotado iusglobalista italiano que dicho derecho de la integración debiera ser “un derecho supranacional mínimo”, que “según una lógica de subsidiariedad” permita “una especie de regionalización policéntrica”⁸⁰.

Habría también que destacar –y esto está pendiente aún por hacerse- que este nuevo ‘derecho extra-estatal’, global, transnacional y deslocalizado (lex mercatoria, jurisdicción internacional, derechos humanos, soft-law, estándares, códigos de ética, contratos autorregulados, derecho de la integración, doctrina y un muy largo etcétera) es un derecho que, sin embargo, deberá aplicarse y ejecutarse, en algún momento, localmente⁸¹.

Por último, respecto del derecho supranacional de la integración, valdría la pena retomar algunas de las propuestas hechas por el profesor Häberle, en el sentido de promover la discusión e impulsar la inclusión en los derechos nacionales de los estados de la región, de diversas cláusulas que pudieran ir preparándola y haciendo viable para el futuro. Entre los impulsos que recomienda Häberle se encuentran: a) la inclusión del objetivo de la integración americana recogida en el preámbulo de las constituciones, por su alto contenido axiológico, b) la inclusión de una orientación específica sobre el particular respecto de la política exterior, d) el recogimiento de algunos valores esenciales del estado y entre ellos la unificación, e) la matización del principio de soberanía, f) vías de incorporación más expeditas para un derecho comunitario de la integración y g) especialmente: el reconocimiento de los ‘principios generales del derecho’, derivados de la comparación de las constituciones de la región, como fuente subsidiaria del derecho constitucional estatal⁸².

Resumiendo lo anterior expuesto, puede decirse: a) que tomando en cuenta la crisis y agotamiento de la dogmática jurídica contemporánea, b) la evolución de la tradición jurídica en los últimos años, particularmente dentro del ámbito europeo y c) el fenómeno del la glocalización, que se ha traducido dentro del ámbito americano en diferentes estructuras y organismos para la integración, que: 1) en el futuro mediato se aprecia la configuración de un bloque regional americano, bien sea continental o subcontinental, que 2) exigirá a su vez del diseño de un derecho comunitario o cooperativo y de una armonización jurídica sobre la base de diversos elementos comunes.

En la creación, desarrollo, enseñanza y aplicación, tanto de dicho derecho cooperativo como de los principios que permitan la armonización jurídica regional –el ius commune americanum-, los juristas pueden y están llamados a jugar un papel fundamental, que les permitirá también conformar un auténtico mos americanus que podría aportar interesantes desarrollos para nuestra tradición jurídica.

Notas al pie de página: