3.1 El enfoque medieval según el paradigma “justicia”

36Concentrémonos en el problema de la represalia, es decir de la legítima sustracción de bienes o personas de otros, obtenida por la fuerza, con el propósito reivindicatorio de un mal sufrido y para obtener una correspondiente compensación.

37En la justicia medieval las prácticas vengativas operaban como factores ordenantes respecto al problema del uso legítimo de la violencia, pero también de la gestión de la justicia pública en la resolución de los conflictos. Someter la venganza a una regulación comunitaria, en efecto, en una sociedad corporativa, significa garantizar la paz interna y por lo tanto la conservación del bien común. Por otra parte, el orden judicial medieval aparece globalmente pensado para enfatizar a la dimensión comunitaria de la ofensa (Meccarelli, 2013, pp. 49-67).

38De tal horizonte antropológico y sociológico es sólo a la luz de una dinámica de recomposición del orden justo, que se puede pensar la represalia en términos jurídicos.

39Basta leer el Tractatus de repraesaliis de Bartolo da Sassoferrato¹, que constituye un lugar de síntesis precioso para comprender la concepción jurídica de la represalia en el medievo.

40La represalia para Bartolo es un instrumento en el que los sujetos políticos (universitates e dominii) recurren contra una injusticia, que no puede ser contrastada de otra manera (propter quod de iniustitiis ad superiorem non potest haberi regressus). Una autoridad superior a las partes implicadas debe legitimarla sobre la base de una justa causa.

41El elemento calificante y legitimante de la acción de represalia consiste en el hecho de ser una respuesta a una situación de injusticia; este es un instrumento que impide una denegata iusticia.

42En el mundo de la baja edad media el conflicto es una amenaza al orden (objetivamente entendido), esto es a un bien común (Schiera, 2006; Lecuppre-Desjardin / Van Bruaene, 2010; Cappellini, 2010; Finnis, 2011) indispensable y esencial para el mantenimiento de la convivencia en una “sociedad de sociedades” (Grossi; 2006, pp. 75-95; Hespanha, 2013, pp. 91s). En efecto, la represalia, también cuando es ejercitada para resolver problemas que a nosotros nos parecen ser de naturaleza privada (como por ejemplo la insolvencia de un deudor), asume siempre una importancia pública.

43La represalia no se diferencia, en efecto, desde el punto de vista cualitativo de los otros instrumentos del facere iustitiam (Vallerani, 205; Chifoleau /Gauvard /Zorzi, 2007). Sirve a una gestión controlada del conflicto, como la transactio in criminalibus, la cautio de non offendendo, etc. La represalia, además de corresponder a las mismas instancias comunitarias que justifican aquellas figuras, no parece hacer referencia – y este es el punto que más nos interesa – a un diferente circuito de desarrollo de soluciones de los conflictos, respecto a la función judicial.

3.2 Redefiniciones modernas de la represalia

44El cuadro cambia en la edad moderna con el desarrollo de otras líneas de pensamiento como aquella del iusnaturalismo. Aquí la represalia comienza a proponerse como prerrogativa de un sujeto político estatal en el marco de una regulación de las relaciones entre los Estados a través del ius belli. La dinámica de reparación, de la cual se hace cargo la represalia, resulta subjetivizada: no consiste tanto en la reparación del orden justo, sino en la reparación de un derecho negado.

45Se implementa, vale decir, una distinción entre los instrumentos de solución del conflicto (las reglas del ius belli, la represalia, etc.) y la razón del conflicto (el derecho negado). La protección jurídica en tal construcción se debe atribuir a la titularidad del derecho negado, no del procedimiento que lo restaura. Esto último no es constitutivo de la protección aun cuando favorece su fruición.

46Esto corresponde a un cambio de contextos y de supuestos sistemáticos y políticos en los cuales se viene a introducir la práctica de la venganza.

47Por lo que concierne a los supuestos sistemáticos, asistimos a la acentuación de la premisa iusnaturalista (y estatal, que presupone una comunidad de individuos unidos por un contrato social abstractamente pensado, y no más cuerpos sociales dentro de un marco constitucional material efectivamente detectable) como fundamento del orden jurídico, en detrimento de la premisa típica de las creaciones del ius commune.

48Por lo que concierne a los supuestos políticos, se percibe que la represalia aparece siempre más referida a la regulación de relaciones exteriores a “inter polulos diversos” en el marco de un nuevo equilibrio geopolítico, mas allà de Respublica Christiana.

49Se trata de un recorrido de larga data, donde la emancipación de las construcciones medievales es lenta, aunque progresiva y, sobre todo, existen modos diversos de justificarlo y construirlo.

50Me limito aquí a considerar en la temprana edad moderna, el punto de vista de Ugo Grocio². El jurista holandés, en efecto, dedica algunas significativas páginas al tema de la repraesalia en su tratado De iure belli.

51El fundamento, como en la óptica medieval, es identificado en el ius gentium y los planos público y privado quedan borrosos. Sin embargo, la construcción es sensiblemente diversa: según Grocio, el principio que el ius gentium identifica refiere al hecho de que los socios están sujetos a un organismo político; siendo socios responden también por los débitos de la sociedad.

52El punto de vista aquí es típicamente iusnaturalista. Bajo estudio está, en efecto, el reddere ius entendido como una tarea de reconocer y garantizar un derecho de otros, fuente de obligaciones para una comunidad política, que les responde in solidum con todos sus miembros. Se trata en cierto sentido de garantizar una obligatio communis de un mutuo ius, más que de asegurar una efectividad al facere justitiam.

53Para Grocio, el problema que justifica la actividad de represalia (la prehensio hominum vel rerum) no es tanto constituido, desde el punto de vista medieval, de la iniustitia³, cuanto más del denegatum ius. El problema no es salvaguardar el orden, el problema es corresponder con la obligación de respectar de la esfera de los derechos de los otros (Costa, 1999, pp. 146-152).

54Es oportuno reflexionar sobre esta desviación semántica del campo de la iusticia al del ius.

55Se podría objetar que aquí este ius es entendido incluso como iustum, pero en Grocio solo vale decir que no es injusto; indicar ius significa hacer una referencia a (una idea de lo justo entendido como abstención de la esfera juridica de los otros, hace referencia a un no hacer, más que a una acción; y esto “ descata no la objetividad de la norma, sino la posición del sujeto frente a la norma” (Costa, 1999, pp. 148). En esto marco, la actividad judicial garantiza la protección jurídica solamente en clave instrumental, no constitutiva.

56Otro aspecto sobre el cual vale la pena detenerse es el modo con el cual Grocio construye el vínculo que recae sobre la víctima de la represalia. Ella es sometida como subditus, esto es en una condición de sujeción (ut in servitute) en la comunidad política a la cual pertenece.

57El vínculo social de pertenencia ya aquí no es más comunitario. La verticalidad que lo caracteriza parece presuponer la idea de un sujeto político unitario, el Estado, como fuente de obligaciónes para los individuos componentes de la sociedad (Costa, 1999, pp. 153-160) . Las estructuras de grupo internas al orden jurídico y político medieval pierden importancia. Al lado a los derechos abstractamente prevedidos antes aparece el individuo abstractamente pensado como socius.

4.1 El problema de la protección de los derechos en el pactum societatis entendido como pactum subjectionis

58Ocupémonos ahora brevemente del segundo ejemplo. Aquel del ius peregrinandi. Aquípara los juristas de la edad moderna se trata de trabajar en el nuevo ámbito de las protecciones jurídicas, aquellas de los derechos individuales.

59¿Qué tipo de relación nos es dada entre esta actividad de construcción conceptual y el problema del dimensionamiento jurídico de la justica?

60Una primera respuesta consiste en observar que aquí el punto relevante no ha sido, como para la represalia, la sustracción de una figura jurídica del ámbito de la justicia, sino la de construir figuras jurídicas nuevas, liberadas del problema del dimensionamiento jurídico de la justicia.

61Volvemos por un momento al punto de socius de Grocio, indicado como subditus: eso nos hace entrever un protagonista importante de la historia de la emancipación de la protección jurídica de la justicia: el Estado soberano. Si nuestro objetivo es elaborar una historia de los límites originarios de los derechos, más que de su aparición, no dudamos de que es precisamente sobre los caracteres de la soberanía, que debemos enfocarnos.

62Las teorías, que en la edad moderna la introducen, explican el proceso de la fundación de la sociedad civil y política abstrayéndolo en el pasaje del Estado de naturaleza al contrato social; no importa aquí si es un resultado del appetitus societatis (Grocio) o una vía de salida de la condición de bellum omnium contra omnes (Hobbes); aquí importa observar que la construcción que permite identificar derechos y formas de protección, se apoya sobre una plataforma abstracta e sin história.

63Tal formulación del problema es fecunda en consecuencias, me detengo en dos de ellas.

64En primer lugar pone el individuo, independientemente de su posición en el contexto de las agregaciónes sociales, como protagonista del problema de los derechos y del poder. Es esta premisa argumentativa que transforma el problema de la protección jurídica de la persona en un problema de protección de los derechos del individuo.

65Además tales teorías tienden a construir el problema de la protección de los derechos como un problema de exclusiva competencia estatal. En efecto, el pactum societatis de losindividuos es construido como pactum subjectionis. El nacimiento de la sociedad civil y del sujeto jurídico individual coincide con el sometimiento completo de la persona al poder estatal: el carácter absoluto de este poder (un poder soberano justamente) es una condición previa para conseguir la protección jurídica en la forma de protección de derechos individuales.

66La protección de los derechos es, por lo tanto, ante todo un problema de soberanía del Estado o, por decirlo con otras palabras, la presencia de la soberanía de un Estado es la premisa indispensable para imaginar la posibilidad de proteger derechos (Fioravanti, 1998). También donde se sostiene que los derechos naturales preexisten a la soberanía, su protección se torna posible solo a condición de que haya un pactum societatis, capaz de someter a los individuos al poder del Estado.

67Las doctrinas experimentadas por la Revolución francesa, sobre todo aquellas atribuibles a Rousseau, han perfeccionado este modelo de producción de protecciones jurídicas (Fioravanti, 1998, pp. 51-56; Id., 2009, pp. 20-24). Pienso, sobre todo, de la dislocación subjetiva de la soberanía del monarca absoluto al pueblo soberano: esto ha puesto las condiciones para imaginar un proceso dinámico de protección de los derechos, que se basa sobre la así positivación de los derechos naturales, es decir su reconocimiento por parte de la voluntad popular, entendida tanto como poder constituyente tanto como poder constituido (el legislador).

68Luego de la reducción del problema de la protección jurídica a un problema de protección de los derechos, después de su soldadura con el poder soberano del Estado, el anclaje al pueblo soberano ha definitivamente esclarecido que la indisponibilidad de los derechos, es esencialmente un problema de opciones políticas, no un hecho de justicia.

4.2 Ius peregrinandi e ius communicationis;una construcción en terreno de la justicia.

69Son apuntamientos rápidos los míos, porque quiero pasar a ilustrar aquel ejemplo concreto del iusmigrandi como un derecho de ascendencia iusnaturalista (Tießler-Marenda, 2002; Brett, 2011), que se ha hecho conocido a través de la argumentación que he tratado de describir.

70La libertad de movimiento aun hoy, en un mundo caracterizado por movimientos migratorios masivos, resulta objeto de compresión, también en los Estados que reconocen en esta libertad un derecho fundamental; sobre esta materia son evidentes los grados de relatividad si no incluso de exclusión de la protección jurídica (Meccarelli / Palchetti / Sotis, 2012). Se trata de un dato original que deriva justo del nexo inseparable con la soberanía de los Estados, que hemos descrito.

71Sin embargo, si analizamos más desde el interior el debate sobre el ius migrandi en la edad moderna, en la etapa fundacional de los derechos, podemos encontrar ejemplos de una declinación del principio de libertad de movimiento en un espacio constitucional diferente, construido sin el recurso de la abstracción del pactum societatis como pactum subjectionis.

72Aquí surge una posible respuesta diferente a la pregunta que nos habíamos puesto acerca de la relación entre la configuración conceptual de los derechos y el problema del dimensionamiento jurídico de la justicia.

73Probemos releer ius peregrinandi en su sentido original. Su elaboracion conceptual en la historia del pensamiento jurídico ha encontrado un campo de desenvolvimiento relevante en las teorías de la segunda escolástica española, en relación a un proyecto de orden jurídico universal. Pienso en particular en figuras como Francisco De Vitoria, Domingo De Soto, José De Acosta y Bartolomé de las Casas⁴.

74En la declinación por ellos propuesta del ius peregrinandi no aparece un adelanto del derecho a emigrar, así como lo hemos descrito anteriormente, es decir el derecho a la circulación en el marco de un orden internacional conformado de Estados soberanos.

75Éste no nace del pactum societatis pero se funda sobre el supuesto, que el peregrinar es una inclinación natural del hombre, un derecho natural, que descansa sobre otro derecho fundamental: el ius communicationis.

76¿De qué cosa se trata? De un derecho del hombre a relacionarse y a construir relaciones sociales, económicas, jurídicas y políticas. Con el ius communicationis (Panebianco, 2005; Scuccimarra, 2006; Tosi, 2007; Lacche, 2009) se afirma la importancia jurídica de una instancia relacional del hombre, que autoriza e impulsa individuos y poblaciones, también de mundos diferentes, a entrar en comunicación, promoviendo las convenientes y posibles dinámicas de integración (económicas, sociales, políticas). El ius communicationis es un instrumento a través del cual los hombres dan forma en el tiempo a las sociedades en las que viven. La libertad de circulación aquí se encuentra en la base del momento constitutivo de las sociedades políticas. Indica una sociabilidad natural que se expresa en los hechos históricos, y no tiene necesidad de ser reconocida por un poder soberano para ser un derecho.

77Hay una considerable diferencia con respecto a las teorías contractualistas que hemos visto antes: ellas extraen derechos abstrayendo el problema de la protección jurídica, poniendo fuera de los procesos históricos el momento de la constitución de la comunidad social y política.

78En la concepción tardía-escolástica no falta seguro la opción para una base iusnaturalista (o teológica) (Nuzzo, 2004; Cassi, 2005; Langella, 2009) del derecho de circular libremente (respecto al cual se refiriere por ejemplo el principio evangélico “omnia sunt communia”); sin embargo aquí el ius communicationis es considerado como un principio encarnado en la historia, que opera de continuo en los ordenamientos sociales históricamente existentes, contribuyendo a modificar su estructura.

79El Ius communicationis y luego el ius peregrinandi, constituyen en este sentido, la causa eficiente, la premisa histórica-efectiva (y no solo lógico-abstracto) de la razón de ser de los ordenamientos sociales y políticos.

80Interroguémonos brevemente sobre el sentido de esta teoría. Podemos quizás en una primera mirada reconocer una relación directa con la política de la Conquista del Nuevo Mundo. Queriendo desarrollar una evaluación más cercana, debemos constatar que para Vitoria y los otros escolásticos se trataba ciertamente de obtener el resultado de la inclusión del Nuevo Mundo en el orden jurídico y político europeo, pero era un proyecto sensiblemente diferente de aquel que se venía realizando con la Conquista.

81Además no debemos tampoco olvidar, que doctrinas sobre el ius peregrinandi, en los términos que he indicado, ya había argumentado De Soto para defender el derecho de los mendigos de moverse libremente en los diversos territorios de Europa (Brett, 2011), por lo tanto en un contexto que no esta ligado al proyecto hegemónico de las potencias económicas europeas sobre el Nuevo Mundo.

82Más que de la valoración de orden político, para estos teólogos es antes que nada la idea de un cierto orden jurídico justo, en el cual universales y particulares conviven, que justifica dispositivos como el ius peregrinandi o iuscommunicationis. El ejercicio de estas libertades, el reconocimiento de estos derechos corresponde a la realización de la justicia.

83Aquí es todavía la justicia – o mejor, el problema de su dimensionamiento jurídico – la causa eficiente de los derechos. Se opta modernamente por poner en premisa los fundamentos iusnaturalistas, sin embargo el anclaje al paradigma de la justicia es aun necesario para estos teólogos. Existen razones de orden constitucional ligadas a su idea de un orden geopolítico todavía universal. Quieren extender la Respublica Christiana al Nuevo Mundo y defenderla de la amenaza de la disgregación en Europa a causa de la reforma protestante. Por esto no adoptan la perspectiva de Estado soberano sino tienen necesidad de conservar la plataforma constitucional tardomedieval de las redes jurisdiccionales.

84Es iurisdicito y no soberanía su principio guía para concebir la base constitucional de los ordenamientos políticos (Meccarelli, 2009). Con iurisdictio el poder político mantiene el formato de un poder que se desarrolla en el marco de un paradigma de la justicia (es actividad del ius dicere mas bien que de condere legem) (Vallejo, 1992, pp. 35-259; Garriga, 2010, pp. 59-65; Costa, 2002; Id., 1999; Mannori/Sordi, 2001, pp. 17-51).

85Para sintetizar y volver a nuestro tema: en la segunda escolástica se abarca la protección jurídica construida a través de una atribución de derechos a sujetos, pero aun en el cuadro de un proceso de aplicación al orden justo.