1. Considerazioni introduttive.

1La locuzione responsabilità extracontrattuale indica tradizionalmente, com’è noto, nella sua accezione più generale il rapporto giuridico che nasce fra due soggetti non legati da un preesistente vincolo contrattuale a seguito della commissione di un fatto dannoso, che viola il dovere generico del neminem laedere; l’autore del fatto dannoso, che versi in una delle ipotesi di responsabilità previste dalla legge, “risponde”, è cioè obbligato nei confronti del danneggiato a risarcire il danno¹.

2È altrettanto noto che nel linguaggio dei giuristi moderni² per designare la responsabilità extracontrattuale si utilizza correntemente la dizione “responsabilità aquiliana” (e le espressioni “danno aquiliano” e “colpa aquiliana” come sinonimi, rispettivamente, di danno extracontrattuale e di colpa extracontrattuale) per ricordare che le radici storiche dell’istituto sono da individuare nella lex Aquilia de damno, un plebiscito di datazione incerta, collocabile probabilmente nel corso del III secolo a.C.³, che intervenne a sanzionare nei suoi tre capi⁴ alcune specifiche fattispecie di danneggiamento materiale, alla cui precisazione semantica e concettuale la giurisprudenza romana del periodo classico ha dedicato un raffinato e complesso percorso interpretativo, che ha portato all’elaborazione della nozione di damnum iniuria datum da intendersi, verosimilmente, come danno causato da un comportamento oggettivamente ingiustificato, e quindi antigiuridico.

3Questi profili definitori, se valutati con specifico riferimento al diritto romano – e nell’ottica delle nostre osservazioni intendiamo per diritto romano il prodotto dell’attività interpretativa dei giuristi classici, quindi il diritto romano nella sua dimensione giurisprudenziale e casistica, che la tradizione giuridica occidentale ha recepito per il tramite della Compilazione giustinianea, il c.d. Corpus iuris civilis, ed in particolare il Digesto, la sua parte più autenticamente scientifica – sollecitano alcune precisazioni introduttive.

4In primo luogo occorre evidenziare che nell’esperienza giuridica romana la nozione di responsabilità si risolve in un actione teneri. A questo proposito Letizia Vacca⁵ infatti sottolinea che «con riferimento all’esperienza giuridica romana possiamo utilizzare il termine “responsabilità” per indicare l’esposizione di un soggetto all’azione processuale di un altro soggetto per la riparazione del detrimento, che questi lamenta a seguito di un “fatto non conforme al diritto” e quindi meritevole di tutela (actione teneri)».

5Se tra le parti sussiste un preesistente rapporto contrattuale e il danno ad uno dei contraenti è derivato dal mancato adempimento della prestazione richiesta, tipicamente o convenzionalmente, all’altro contraente, in diritto romano il contraente danneggiato è tutelato con un’actio in personam tramite il cui esercizio in giudizio “intendimus dare facere praestare oportere”⁶. Questo tipo di azione è detta “reipersecutoria”, in quanto – e riprendiamo a questo proposito la eloquente terminologia adottata dal giurista Gaio in alcuni passaggi testuali delle sue Institutiones (Gai 4.6 e 7) relativi ad una nota classificazione tripartita delle actiones in personam (Gai 4.6-9)⁷ – scopo dell’azione è soltanto la rei persecutio, cioè tramite il suo esercizio il soggetto danneggiato intende ottenere soltanto la riparazione del detrimento patrimoniale ingiustamente subito a seguito dell’inadempimento del debitore⁸. Questa situazione è in linea di massima riconducibile alla moderna idea di responsabilità contrattuale se la circostanza, che ha determinato la mancata soddisfazione dell’interesse all’adempimento, era evitabile ove il debitore avesse posto in essere la condotta richiesta dal diritto in relazione a quel tipo di contratto⁹.

6Se non sussiste un preesistente rapporto contrattuale inter partes, il profilo dell’esposizione dell’autore del fatto dannoso all’actio esercitata dal danneggiato (actione teneri) assume nel diritto romano – e in questa sede mi riferisco principalmente al periodo preclassico e classico del diritto privato romano – una configurazione assai peculiare, che mi sembra difficilmente riconducibile alla moderna categoria della responsabilità extracontrattuale.

7Un fondamentale profilo distintivo si traduce nella circostanza che nel diritto romano la responsabilità ex lege Aquilia costituisce un’ipotesi tipica di responsabilità ex delicto, cioè un tipo di responsabilità, la cui causa consiste nella commissione di un delictum – ovvero di un illecito penale privato tipico e riconosciuto dallo ius civile¹⁰– il damnum iniuria datum punito appunto dalla lex Aquiliade damno; in questo caso l’esposizione processuale dell’autore del delitto all’actio si traduce nella circostanza che il delictum è sanzionato tramite un’actio poenalis, nel caso di specie l’actio ex lege Aquilia, un’azione penale privata, che è in ogni caso un’actio in personam, ma tramite il suo esercizio in giudizio la vittima intende ottenere soltanto l’irrogazione di una poena, in epoca storica – e quindi una volta superato lo stadio iniziale dell’afflizione corporale e quello intermedio della composizione pecuniaria volontaria – sanzione esclusivamente pecuniaria irrogata nelle forme del processo privato a scopo afflittivo, cioè per punire il reo. Anche a questo proposito sembra opportuno riprendere la terminologia gaiana, secondo la quale in tale ipotesi l’attore tramite l’esercizio dell’actio intende “poenam tantum persequi” (Gai 4.6 e 8), in altri termini l’azione è diretta soltanto a punire il reo, obbligandolo a pagare alla vittima una determinata somma di denaro¹¹.

2. La distinzione tra azioni penali private e azioni reipersecutorie e la “funzione reipersecutoria” dell’actio ex lege Aquilia: ricostruzione tradizionale e fonti giurisprudenziali classiche a confronto.

8Alla distinzione tra azioni penali private e azioni reipersecutorie la prevalente dottrina romanistica tradizionale¹² ha dedicato un quadro ricostruttivo dal rigore sistematico pressoché ineccepibile, attribuendo alle due categorie di azioni puntuali caratteri distintivi sotto il profilo della natura, della funzione e del regime. Infatti, come le azioni reipersecutorie erano attivamente e passivamente trasmissibili in via ereditaria, esperibili de peculio e de in rem verso (se dirette a far valere la responsabilità del pater per le obbligazioni assunte da soggetti alieni iuris) e solidali in via elettiva, così le azioni penali private erano iure hereditario trasmissibili attivamente e intrasmissibili passivamente¹³, nossali e solidali in via cumulativa in caso di correità. Inoltre, se ex uno facto scaturiva una duplice responsabilità, penale e patrimoniale, azioni penali private e azioni reipersecutorie si cumulavano, essendo esclusa l’elisione ex litis contestatione, dato il difetto di eadem res tra le azioni concorrenti, diverse per petitum e causa petendi¹⁴.

9La rigidità concettuale di questa ricostruzione tradizionale, che peraltro individua generalmente la espressa enunciazione testuale della classificazione tra actiones poenales e actiones quibus rem persequimur in alcuni famosi passi – nell’ottica delle nostre osservazioni ricordiamo, in particolare, Gai 4.6-9, già citato, e il suo corrispondente giustinianeo, Inst.4.6.16-19 – non trova tuttavia piena conferma nelle fonti giurisprudenziali classiche.

10Vediamo, in sintesi, i profili di discordanza più significativi.

11In primo luogo, dato che nelle azioni penali private la poena consiste esclusivamente, come è stato già ricordato, in una obbligazione pecuniaria a vantaggio dell’offeso, l’individuazione della “funzione”di queste azioni può risultare talvolta problematica, in quanto, ferma restando la loro tipica ed originaria funzione “afflittiva”, potrebbe configurarsi per esse una funzione anche “reipersecutoria” (cioè diretta alla reintegrazione del patrimonio dell’attore). Questa osservazione assume particolare evidenza in riferimento alle actiones poenales con condemnatioin simplum; infatti in queste azioni– e, fra le tante, basti ricordare, secondo il nostro profilo d’interesse, l’actio ex lege Aquilia data in simplum adversus confitentem e le azioni penali pretorie in simplum¹⁵– il quantum della litis aestimatio (condanna) è equivalente all’entità del danno inferto¹⁶, e quindi funzione “afflittiva” e funzione “reipersecutoria” sembrerebbero coesistere, quasi confondersi¹⁷, sfumando così la linea di confine fra azioni penali private e azioni reipersecutorie.

12In secondo luogo, diversi passi giurisprudenziali attestano, alcuni indirettamente, altri espressamente, la “funzione reipersecutoria” (oppure il “contenuto reipersecutorio”) dell’actio ex lege Aquilia.

13A titolo esemplificativo vediamo, innanzitutto, Gai 4.9¹⁸, un passo delle Istituzioni gaiane dall’interpretazione a tutt’oggi non poco controversa e al quale sembra opportuno dedicare in questa sede alcuni rilievi testuali sia pure limitatamente al nostro specifico profilo d’interesse.

14Dopo aver classificato nel § 6 le azioni in tre categorie, a seconda che tramite il loro esercizio in giudizio l'attore consegua o soltanto la res, cioè soltanto la reintegrazione patrimoniale, o soltanto la poena, cioè soltanto l'irrogazione di una sanzione afflittiva a carico dell’autore del delitto, oppure, in ultima ipotesi, tanto la res, quanto la poena, nel § 9 Gaio include l'actio ex lege Aquilia, se esercitata in duplum adversus infitiantem¹⁹, nella terza categoria di azioni, quelle “quibus rem et poenam persequimur”. Siccome in questo paragrafo il giurista afferma espressamente che la condemnatio aquiliana è comprensiva della poena soltanto se essa è raddoppiata a causa della infitiatio (contestazione infondata) del convenuto, sembra possibile dedurre che, quando la condanna aquiliana è in simplum adversus confitentem, essa include la rei persecutio, dovendosi intendere il termine poena, di cui al § 9, come pena processuale irrogata contro il convenuto, che contesta infondatamente la propria responsabilità. E la consapevolezza del “contenuto reipersecutorio” dell’azione aquiliana in simplum potrebbe peraltro aver indotto Gaio, da un lato, a non annoverarla tra le azioni soltanto penali (“quibus poenam tantum persequimur”) (§ 8), di cui il giurista infatti afferma il cumulo con i rimedi reipersecutori concorrenti²⁰, dall’altro, a ricomprenderla tra le azioni sia penali sia reipersecutorie (“quibus rem et poenam persequimur”) (§ 9) perché la condemnatio dell’azione aquiliana comprende anche la poena (che però nell’ottica gaiana è sanzione di tipo processuale) se raddoppia a causa della contestazione infondata del convenuto.

15Questi rilievi testuali mi portano altresì a ritenere che nell’ottica di questa tripartizione gaiana delle actiones in personam la circostanza che la condemnatio in simplum dell’azione aquiliana comprenda la reintegrazione patrimoniale, senza alterare la “natura” dell’azione, che formalmente resta poenalis, riveste un rilievo esclusivamente pratico, dato che determina l’esclusione del cumulo fra la stessa azione e le azioni reipersecutorie concorrenti aventi il medesimo contenuto e nascenti dal medesimo fatto e, come vedremo nel prosieguo della ricerca, questa soluzione Gaio probabilmente la induce dalle soluzioni giurisprudenziali correnti alla sua epoca.

16Inoltre assumono particolare rilievo due passi del giurista Paolo – D.17.2.50 (Paul. 6 ad Sab.) e D.44.7.34.2 (Paul. lib. sing de concurr. act.)– che attestano espressamente la “funzione reipersecutoria” (oppure il “contenuto reipersecutorio”) dell’actio ex lege Aquilia. Essi contemplano due casi di concorso dell'actio ex lege Aquilia, rispettivamente, con l'actio pro socio (si tratta del socio, che ha danneggiato il bene comune)²¹ e con l'actio commodati (si fa il caso del comodatario, che ha strappato gli abiti ricevuti a titolo di comodato)²², e in entrambi i casi il giurista giustifica l'esclusione del cumulo fra le azioni concorrenti, astrattamente cumulabili secondo il rigor iuris civilis perché non sono de eadem re, tramite l’esplicito riferimento al loro comune contenuto reipersecutorio.

17Il dettato di questi passi giurisprudenziali – e in questa sede mi sono limitata a ricordarne alcuni dei più significativi – ha provocato e continua a provocare in una parte della dottrina romanistica non poco disagio innanzitutto per la difficoltà di conciliare dati testuali e costruzioni teoriche, in quanto il rilievo testuale della “funzione reipersecutoria” dell’azione aquiliana sembrerebbe difficile da conciliare, per un verso, con la sua “natura penale”, peraltro ampiamente attestata nelle fonti classiche²³, per altro verso, con la distinzione fra azioni penali private e azioni reipersecutorie se ricostruita con assoluta rigidità dogmatica.

18Delle diverse proposte interpretative elaborate dalla dottrina tradizionale in riferimento ai passi giurisprudenziali ricordati poco sopra, che attestano la funzione reipersecutoria dell’azione aquiliana, mi limito a ricordare che una parte della letteratura della prima metà del secolo scorso²⁴, anche al fine di salvare la classicità di questi testi, ha condiviso la teoria dell’“azione qualitativamente mista” – la cui elaborazione teorica si deve agli studi magistrali di Ernst Levy²⁵ – e ha ipotizzato che nel corso del periodo classico l’azione aquiliana, pur conservando la sua originaria natura penale, avrebbe gradualmente assunto una sostanziale funzione di reintegrazione patrimoniale, che tuttavia assumerebbe rilievo solo agli effetti della esclusione del cumulo con le azioni reipersecutorie concorrenti. Altri autori²⁶, procedendo dal presupposto che in diritto classico la funzione reipersecutoria dell’azione aquiliana non possa coesistere con la sua natura penale – infatti secondo questa dottrina la concezione classica dell’actio poenalis si risolverebbe in un’azione penale sia per natura sia per funzione – per un verso, hanno negato la classicità del concetto di azione qualitativamente mista, e hanno ritenuto quindi interpolatii passi giurisprudenziali che attestano la funzione reipersecutoria dell’azione aquiliana, considerandoli espressione della concezione giustinianea dell’actio mixta di cui in Inst.4.6.19²⁷, per altro verso, hanno imputato ad un errore gaiano²⁸ l’inclusione dell’actio ex lege Aquilia tra le actiones “quibus rem et poenam persequimur”, di cui in Gai 4.9.

3. La “funzione reipersecutoria” dell’actio ex lege Aquilia e il concorso con le azioni contrattuali: una rassegna di giurisprudenza casistica.

19Sebbene non sia opportuno approfondire in questa sede i limiti dogmatici ed esegetici delle proposte ricostruttive tradizionali richiamate poco sopra, mi sembra che sia tuttavia importante chiarire innanzitutto che la corretta impostazione di queste tematiche dovrebbe seguire una prospettiva diversa da quella tradizionale, non condizionata da aprioristiche “gabbie classificatorie” e più conforme alla portata casistico-problematica delle soluzioni giurisprudenziali classiche.

20In primo luogo occorre precisare che quando i prudentes richiamano la funzione reipersecutoria (o il contenuto reipersecutorio) dell’actio ex lege Aquilia, il loro profilo d’interesse non è astrattamente classificatorio, ma concreto, dato che il giurista analizza casisticamente il contenuto patrimoniale della pretesa processuale (petitum) e la sua analisi è funzionale alla soluzione di un problema pratico, qual è il regime processuale del concorso dell’azione aquiliana con le azioni contrattuali.

21Considerata l’impossibilità di analizzare puntualmente nell’ambito di questa ricerca le singole soluzioni giurisprudenziali, data anche la loro varietà contenutistica e la loro diversa collocazione temporale (si tratta infatti di passi, che coprono un arco temporale che va dal I sec. a.C. al III sec. d.C.), intendo limitare le mie osservazioni ad una breve rassegna casistica esemplificativa, la quale si propone di ricomporre in un sintetico quadro d’insieme i criteri, che hanno guidato i prudentes, ispirando, in linea di principio, le rationes decidendi giustificatrici dei singoli pareri aventi ad oggetto casi di concorso tra l’azione aquiliana e le azioni contrattuali²⁹.

22I casi di concorso discussi nelle fonti giurisprudenziali attengono tutti a rapporti contrattuali tutelati da iudicia bonae fidei (in particolare locazione, comodato, società, pegno, deposito) e sono caratterizzati dalla comune circostanza che il danno patrimoniale lamentato dall’attore può configurarsi sia come inadempimento dell’obbligazione contrattuale sia come illecito aquiliano: il danneggiato quindi sarebbe astrattamente (cioè ai sensi dello ius civile) legittimato ad agire sia con l’azione contrattuale tipica sia con l’azione aquiliana, trattandosi di azioni che non sono de eadem re.

23A titolo esemplificativo ricordiamo alcuni casi, che sembrano particolarmente dimostrativi nell’ottica delle nostre osservazioni.

24In un passo di Alfeno Varo³⁰ si dice che se il noleggiatore ha fiaccato le mule caricandole oltre il peso pattuito, il locatore può agire con l’azione di locazione e con l’azione aquiliana; secondo Paolo³¹ il comodatario, che ha strappato gli abiti ricevuti a titolo di comodato, risponde ex commodato ed ex lege Aquilia; alcuni frammenti³², che leggiamo composti in una interessante “catena compilatoria”, riportano il caso del socio, che ha danneggiato la cosa comune, e ne attestano la responsabilità ex lege Aquilia e pro socio.

25Sebbene le azioni concorrenti nascenti ex eodem facto siano astrattamente cumulabili, dato che non sono de eadem re, possiamo tuttavia notare come in tutti i passi ricordati sia riportata la diversa soluzione del concorso alternativo.

26A quest’ultimo proposito è altresì interessante evidenziare che, se l’esclusione del cumulo tra l’azione contrattuale e l’azione aquiliana si traduce di frequente³³ nell’impiego della locuzione disgiuntiva vel … vel, non mancano frammenti³⁴ nei quali la soluzione del concorso alternativo è sintetizzata nella espressione“sed alterutra actione contentus actor esse debet”, che tradotta letteralmente significa che l’attore deve soddisfarsi tramite l’esercizio di una soltanto delle azioni concorrenti. In altri passi³⁵ ancora possiamo notare come il giurista rimetta all’officium iudicis l’attuazione tecnica della soluzione della elisione, considerato l’ampio potere discrezionale di cui nei iudiciabonae fidei gode il giudice nella determinazione ex fide bona della litis aestimatio³⁶: in altri termini, i giuristi, utilizzando la duttilità di queste strutture processuali, guidano, in veste di consulenti, il magistrato e il giudice al fine di evitare le conseguenze inique, che produrrebbe l’adozione del cumulo civilistico.

27Infatti la soluzione del concorso alternativo è per così dire “imposta” dai principi dell’equità e della correttezza processuale³⁷ e i giuristi la suggeriscono sulla base del rilievo prettamente concreto che, essendo identico il fine pratico (petitum) che l’attore intende perseguire tramite l’esercizio dell’azione contrattuale e dell’azione aquiliana, dato che anche l’azione aquiliana “ad rei persecutionem respicit” (Paul. D.17.2.50)³⁸, il cumulo delle azioni concorrenti farebbe conseguire all’attore un doppio risarcimento, che si tradurrebbe quindi sia in un suo arricchimento ingiustificato sia in un eccessivo, e altrettanto ingiustificato, aggravio patrimoniale del convenuto. Tuttavia l’elisione dell’azione concorrente, non potendo essere attuata, come si è già detto, tramite la c.d. consunzione civile, dato che le azioni concorrenti non sono de eadem re, si realizza extrinsecus,cioè attraverso la c.d. consunzione pretoria o giudiziale³⁹ e in tali sedi l’esclusione del cumulo si ottiene adottando peculiari meccanismi tecnici, in particolare la denegatio actionis (nella consunzione pretoria), la cautio de remittendo e l’exceptio doli⁴⁰(nella consunzione giudiziale).

28Altri passi giurisprudenziali⁴¹ attestano peraltro soluzioni riconducibili ad una tipologia di concorso cumulativo, che potremmo definire “equitativamente attenuato”, prevedendo che nell’ipotesi in cui l’attore abbia esercitato per prima l’azione con litis aestimatio meno ampia, che coincide solitamente con l’azione contrattuale, egli conserverà la legittimazione ad esercitare l’azione aquiliana; in simili ipotesi il giurista tuttavia attenua equitativamente⁴² il cumulo delle azioni concorrenti, suggerendo di limitare l’esercizio dell’azione aquiliana al quod amplius – cioè nei limiti dell’eccedenza, che l’attore potrà conseguire ex lege Aquilia, considerata la retrodatazione del calcolo della litis aestimatio ai trenta giorni precedenti il fatto delittuoso (Paul. D.44.7.34.2) – affinché l’attore, cumulando le due azioni, possa ottenere non più di quanto avrebbe ottenuto se avesse esercitato sin dall’inizio l’azione più vantaggiosa⁴³.

29Questa sintetica rassegna casistica mi sembra che abbia evidenziato, innanzitutto, che i prudentes adottano nella soluzione dei diversi casi di concorso dell’azione aquiliana con le azioni contrattuali un angolo visuale assolutamente pratico e problematico, al quale sono del tutto estranee astratte finalità di costruzione concettuale o di classificazione sistematica. E questo angolo visuale si specifica, come si è visto, nel criterio interpretativo guida incentrato sull’analisi del “contenuto patrimoniale” della pretesa dell’attore. Se tale contenuto si identifica con la rei persecutio ed è il medesimo per entrambe le azioni concorrenti, in quanto anche l’azione aquiliana “ad rei persecutionem respicit” (Paul. D.17.2.50), le azioni si considerano de eadem re⁴⁴, e quindi l’attore dovrà accontentarsi del loro esercizio alternativo oppure potrà esercitarle entrambe a condizione che limiti la seconda azione all’eventuale eccedenza.

30Occorre precisare inoltre che il percorso interpretativo, che questa breve rassegna testuale ha tentato di ricostruire nei suoi profili più significativi, mi sembra che contribuisca a confermare il progressivo affievolimento, nel corso del periodo classico, della originaria natura penale dell’actio ex lege Aquilia e la contestuale generalizzazione della sua funzione di riparazione del danno patrimoniale.

31Il graduale processo di depenalizzazione, che l’azione aquiliana viene subendo nel corso del periodo classico, costituisce, com’è noto, il prodotto dell’interpretazione casistica dei giuristi, che interviene estensivamente sui verba legis, coinvolgendo diversi profili, sostanziali e processuali, dell’illecito aquiliano. A questo proposito, oltre al progressivo consolidamento della funzione risarcitoria dell’azione aquiliana⁴⁵, il cui esercizio “damni sarciendi gratia” non esclude quello dell’azione criminale ormai diretta in via esclusiva alla punizione del colpevole⁴⁶, non possiamo non ricordare l’emergere della culpa come criterio soggettivo di responsabilità⁴⁷, l’affermarsi nella stima del danno in luogo dell’originaria aestimatio rei del criterio dell’id quod interest⁴⁸, dal quale conseguono ‘a cascata’, da un lato, l’estensione della legittimazione attiva a soggetti non domini⁴⁹, dall’altro, l’ampliamento della tutela aquiliana mediante l’introduzione di actiones utiles e in factum ad exemplum legis Aquiliae, cioè di azioni pretorie concesse a tutela di fattispecie di damnum non tutelabili con l’azione diretta della legge Aquilia perché il danneggiamento era stato cagionato non corpore, cioè senza implicare l’attività fisica dell’autore sul bene, e addirittura non corpori, ovvero senza ledere materialmente il bene⁵⁰.

32L’emersione ad opera dell’interpretatio prudentium di questi profili mi sembra che evidenzi con sufficiente chiarezza che è proprio nel periodo classico che si pongono, ad opera della giurisprudenza più matura, le premesse per la definitiva affermazione della funzione risarcitoria generale dell’azione aquiliana, che Giustiniano realizzerà tramite la costruzione di un’actio damni dati in factum ex lege Aquilia, un’azione generale che, superata la tipicità dell’illecito aquiliano, renderà sanzionabile il danno comunque causato.

4. Verso un’azione generale di risarcimento del danno: la prospettiva giustinianea.

33Una significativa conferma testuale delle osservazioni svolte a conclusione del paragrafo precedente mi sembra che possa essere rappresentata dalla configurazione che l’actio ex lege Aquilia assume in un famoso passo delle Istituzioni giustinianee, Inst.4.6.19⁵¹.

34Il § 19 fa parte, unitamente ai tre paragrafi che lo precedono, di un ampio squarcio del manuale istituzionale, che Giustiniano dedica alla tripartizione fra azioni reipersecutorie, azioni penali e azioni miste⁵². Sebbene questi paragrafi delle Istituzioni imperiali costituiscano, sul piano formale, il luogo corrispondente di Gai 4.6-9, una parte della dottrina⁵³ esclude, correttamente, ogni coincidenza di ordine sostanziale fra la tripartizione giustinianea e quella gaiana.

35In via generale vi è da notare infatti che nel passo di Gaio i concetti di res e di poena, oggetto del persequi, rappresentano, come abbiamo visto⁵⁴, il concreto contenuto della pretesa dell’attore e inoltre rilevano come concetti chiave in vista della soluzione del problema pratico del regime del concorso processuale tra azioni penali e azioni reipersecutorie; nei paragrafi delle Istituzioni imperiali si ha riguardo, invece, alla “funzione” penale o/e reipersecutoria dell’azione al fine di enunciare una classificazione generale di tutte le azioni dotata di compiutezza sistematica e rigore dogmatico.

36Dal confronto testuale fra le due classificazioni emergono, peraltro, ulteriori e specifici profili distintivi.

37Innanzitutto l’esemplificazione delle actiones “rei persequendae causa comparatae”di cui al § 17, includendo anche “omnes in rem actiones”, presenta maggiore completezza rispetto al luogo corrispondente della tripartizione gaiana (Gai 4.7), che invece richiama come esempio delle actiones “quibus rem tantum persequimur” soltanto le actiones ex contractu.

38In riferimento alle actiones in personam ex maleficiis, il § 18 distingue fra quelle, che hanno una finalità soltanto afflittiva (“tantum poenae persequendae causa comparatae sunt”), e quelle, che sono dirette tanto all'irrogazione di una poena, quanto alla reintegrazione patrimoniale (“tam poenae quam rei persequendae”): queste ultime, in considerazione di questa loro duplice funzione, penale e reipersecutoria, sono dette mixtae.

39Come esempio di azioni soltanto penali è citata, non a caso, unicamente l'actio furti, con la precisazione che la sua condemnatio, anche se nel multiplo del valore della cosa rubata, contiene soltanto la poena, sicché ne sarà ammesso il cumulo con le azioni reipersecutorie concorrenti, la rei vindicatio e la condictio rei.

40Il § 18, se confrontato con il parallelo Gai 4.8, non richiama l’actio iniuriarum, probabilmente perché, compiutosi in età giustinianea il processo di pubblicizzazione del delictum di iniuria – processo avviatosi ad opera della lex Cornelia de iniuriis emanata verosimilmente da Silla nell’81 a.C. – l’azione aestimatoria privata risulta ormai ampiamente sostituita dall’azione criminale.

41Inoltre la parte iniziale del § 19 risolve il dubbio riportato da Gai 4.8 a proposito dell’actio vi bonorum raptorum classificandola senz’altro fra le actiones mixtae, in quanto nella condemnatio nel quadruplo di quest'azione si distingue il semplice valore della cosa (simplum) a titolo di rei persecutio e il residuo triplum a titolo di poena⁵⁵.

42Segue l’articolata spiegazione del carattere misto dell’actio ex lege Aquilia. A questo riguardo il § 19 distingue a seconda che quest'azione sia esercitata in duplum adversus infitiantem oppure in simplum adversus confitentem: nella prima ipotesi l'azione è “sempre” mista, nella seconda lo è “talvolta” (interdum), vale a dire soltanto nei casi in cui – ai sensi del caput I della lex Aquilia, che sanciva, come si é già ricordato⁵⁶, il pagamento a titolo di poena, nel caso di uccisione di uno schiavo altrui, del maggior valore conseguito dalla res occisa nell’ultimo anno – il quantum della litis aestimatio, calcolato con riferimento al “quanti id in eo anno plurimi fuit” (Gai. D.9.2.2 pr.), eccede l'effettivo ammontare del danno cagionato. L’uso di interdum mi sembra che sia da sottolineare, dato che sta a significare che in epoca giustinianea ormai l’azione aquiliana, se in simplum, era per lo più esclusivamente “risarcitaria”; in via residuale, cioè quando la stima retroattiva implicava il riferimento al maggior valore, anche “penale”, e quindi “mista”. Segue l'eloquente esempio dell'uccisione dello schiavo, zoppo o cieco al momento della commissione del delitto, ma “integer et magni pretii” nell'ultimo anno⁵⁷.

43La configurazione dell'actio ex lege Aquilia in simplum come azione mixta per così dire “ad intermittenza” mi sembra che costituisca l'indice forse più significativo della profonda diversità esistente fra la prospettiva giustinianea e quella classica in merito alla considerazione della natura e della funzione dell'azione aquiliana.

44 Nell'ottica del modello gaiano, come si è già visto, la circostanza che l'actio ex lege Aquilia, se data in simplum adversus confitentem, contenesse la rei persecutio, senza escluderne la originaria natura penale, rilevava soltanto allo scopo di giustificare il concorso alternativo con le azioni reipersecutorie ex contractu nascenti ex eodem facto. Secondo la classificazione giustinianea l'actio ex lege Aquilia è “mista” (sempre se in duplum, talvolta se in simplum) perché l'ordinamento l'ha predisposta al fine sia di risarcire il danno sia di irrogare una sanzione al convenuto.

45Peraltro, la nuova configurazione assunta dall'actio ex lege Aquilia nella prospettiva giustinianea evidenzia, da un lato, quanto fosse lontano il diritto giustinianeo dal concetto classico di actio poenalis, in quanto nell’ottica dei Compilatori il concetto di poena assume una connotazione puramente quantitativa e implica un’operazione di scomposizione della condemnatio in linea con le caratteristiche procedurali della cognitio extra ordinem giustinianea. A questo proposito il Rotondi⁵⁸ sottolinea acutamente che «proprio l'a. l. Aquiliae è quella che più direttamente risente di questo travolgimento di concetti: poiché il suo contenuto normale non eccede la rei persecutio, i giustinianei devono per così dire aggrapparsi agli elementi estrinseci della stima retrodatata e della litiscrescenza per ravvisare qualcosa che rappresenti la pena e che permetta di mantenere fede alla sistematica classica, conservando all’a. la qualifica di penale o, con maggior precisione, dal nuovo punto di vista, di mista».

46Per altro verso, riteniamo che la nuova concezione giustinianea dell’actio ex lege Aquilia, caratterizzata sia dalla marcata generalizzazione della sua funzione risarcitoria sia dalla configurazione dell’actio in factum ex lege Aquilia come azione generale per ottenere la damni culpa dati reparatio⁵⁹, evidenzi chiaramente come quest’azione si trovi a disagio nella categoria delle azioni penali private più delle altre actiones poenales. A conferma di ciò basta ricordare la sistemazione che la Compilazione riserva al damnum iniuria datum: se nelle Institutiones i Compilatori, ponendosi dal punto di vista delle fonti delle obbligazioni e recependo il modello gaiano, collocano la materia del damnum iniuria datum tra le obligationes quae ex delicto nascuntur (quindi assieme a furto, rapina e iniuria) nel titolo 3 del libro 4, nel Digesto viene meno l’unità sistematica dei delicta. Infatti furto, rapina e iniuria figurano nel libro 47 dedicato al diritto penale, mentre il damnum iniuria datum viene collocato nel libro 9 (D.9.2: Ad legem Aquiliam), di stampo prettamente privatistico, assieme ad una gamma variegata di fattispecie di danneggiamento e questa diversa collocazione sistematica evidenzia che nel Digesto i Compilatori si pongono dal punto di vista del damnum e della funzione essenzialmente risarcitoria dell’azione aquiliana⁶⁰.

5. Considerazioni conclusive.

47Al termine di questo articolato percorso diacronico sono opportune alcune considerazioni di chiusura dirette a rendere conto, riassuntivamente, dei risultati conseguiti, evidenziando, in particolare, la loro parziale divergenza rispetto alle ricostruzioni dottrinali tradizionali, che nell’affrontare queste tematiche sono state non poco condizionate dallo schematismo teorico, che aveva caratterizzato la costruzione pandettistica della teoria generale della responsabilità extracontrattuale intesa come “responsabilità penale con contenuto risarcitorio”.

48Se l’idea che l’origine storica della moderna responsabilità extracontrattuale sia da individuare nella responsabilità ex lege Aquilia del diritto romano rappresenta un luogo comune del corrente linguaggio giuridico, il presente contributo in via principale si è proposto di evidenziare come nell’ottica dell’esperienza giuridica romana questa communis opinio solleciti diverse riflessioni critiche, alle quali si è ritenuto di poter pervenire alla luce del contenuto delle soluzioni giurisprudenziali classiche, che si è cercato di analizzare senza sovrastrutturare alla loro concreta dimensione casistico-problematica le moderne categorie concettuali.

49In primo luogo si è osservato che l’actio ex lege Aquilia, la cui originaria natura di actiopoenalis è indubitabile e risulta confermata dalla circostanza, testualmente documentata, che il relativo regime giuridico presenta tutte le caratteristiche tipiche del regime delle actiones ex delicto, sembra che si possa ritenere la “meno penale” delle actiones poenales in considerazione della graduale generalizzazione durante il periodo classico e ad opera della giurisprudenza più matura della sua funzione reipersecutoria.

50Si è altresì evidenziato che la circostanza che l’azione aquiliana “ad rei persecutionem respicit” – attestata sia indirettamente in Gai 4.9 sia espressamente in diverse soluzioni giurisprudenziali, della cui classicità non sembra potersi dubitare:sono meritevoli di menzione, in sede conclusiva, due passi del giurista Paolo, D.17.2.50 e D.44.7.34.2, che riportano due casi di concorso dell’azione aquiliana con actiones ex contractu nascenti ex eodem facto – ha prospettato alla dottrina romanistica tradizionale prevalente notevoli difficoltà interpretative, sembrando la funzione reipersecutoria dell’actio ex lege Aquilia difficile da conciliare, da un lato, con la natura penale di questa azione, dall’altro con la distinzione tra actiones poenales e actiones quibus rem persequimur, se prospettata in termini assolutamente rigidi.

51Considerati, alla luce di una breve ricognizione critica, i limiti sia dogmatici sia esegetici delle principali soluzioni ricostruttive proposte dalla dottrina tradizionale al fine di conciliare dati testuali e costruzioni teoriche, si è ritenuta l’opportunità di adottare nell’interpretazione del contenuto reipersecutorio dell’azione aquiliana una prospettiva diversa, non condizionata da aprioristiche “gabbie classificatorie” o da astratte finalità di costruzione concettuale e che tenesse in debito conto gli specifici criteri utilizzati dai prudentes nella soluzione di alcuni significativi casi di concorso tra l’azione aquiliana e le azioni contrattuali. Ciò allo scopo di analizzare le enunciazioni prudenziali nella loro originaria prospettiva problematica, che ne giustifica le specifiche soluzioni.

52La rassegna, necessariamente sintetica, dei principali passi giurisprudenziali sul concorso tra l’azione aquiliana e le azioni ex contractu ha condotto ad alcuni risultati, che sembrano parzialmente divergenti rispetto alla ricostruzione tradizionale, e dei quali si dà conto sinteticamente in sede conclusiva.

53Innanzitutto si è potuto notare che i prudentes, nel suggerire al magistrato o al giudice la soluzione del concorso alternativo tra l’azione aquiliana e le azioni contrattuali nascenti ex eodem facto, adottano un angolo di visuale assolutamente concreto, incentrato sull’analisi del contenuto patrimoniale della pretesa processuale (petitum), apprezzato nella peculiare realtà del rapporto dedotto in giudizio: se tale contenuto si identifica con la rei persecutio ed è il medesimo per entrambe le azioni concorrenti, dato che anche l’actio legis Aquuiliae “rei persecutionem continet” (Paul. D.44.7.34.2), le azioni si considerano de eadem re e quindi “alterutra contentus actor essedebet” (Paul. D.19.2.43) oppure l’attore potrà esercitarle entrambe, a condizione che limiti l’esercizio della seconda azione all’eventuale eccedenza. Quindi si tratta di soluzioni pratiche, che i prudentes inducono dalla “funzione risarcitoria” dell’azione aquiliana.

54La rassegna casistica inoltre ha evidenziato il profondo senso equitativo, che ispira la ratio decidendi giustificatrice della responsio giurisprudenziale: il giurista, valutata la posizione sostanziale e gli interessi delle parti del processo, suggerisce infatti la soluzione del concorso alternativo alla luce del criterio tecnico della bona fides, affinché la tutela della pretesa risarcitoria dell’attore non si risolva in un eccessivo e quindi iniquo aggravio patrimoniale del convenuto.

55Quest’ultimo rilievo permette altresì di rilevare in sede conclusiva che la graduale emersione della “funzione risarcitoria” dell’azione aquiliana nelle soluzioni casistiche dei prudentes sul concorso di quest’azione con le azioni contrattuali porta ad evidenziare che queste soluzioni, considerata la loro ratio equitativa, intervengono ancora una volta a correggere la rigidità dello ius civile, facendosi interpreti del mutare dei valori sociali correnti, ai quali non corrisponde più, con particolare riferimento ad alcune azioni penali private, e in primis all’actio ex lege Aquilia – la “meno penale” delle actiones poenales –, l’idea che con l’azione penale “poenam tantum persequimur”.

56Il prosieguo della ricerca, dopo aver dato conto dei principali profili sostanziali e processuali dell’illecito aquiliano coinvolti nel graduale processo di depenalizzazione che l’azione aquiliana viene subendo nel corso del periodo classico specie ad opera della interpretazione casistica dei giuristi, approda al periodo giustinianeo, nel quale abbiamo visto realizzarsi la definitiva affermazione della funzione risarcitoria generale dell’azione aquiliana tramite la concessione di un’actio in factum generalis ex lege Aquilia, la cui portata integrativa e sussidiaria permette di superare la tipicità dell’illecito aquiliano.

57Nell’ultimo paragrafo (§ 4) del contributo si è ritenuto opportuno approfondire la nuova configurazione assunta dall’actio ex lege Aquilia nella prospettiva giustinianea, facendo espressamente riferimento al famoso passo delle Istituzioni imperiali, Inst.4.6.19, del quale si è proposta una lettura parzialmente divergente da quella condivisa dalla dottrina prevalente e che ne esclude ogni corrispondenza con l’altrettanto noto passo delle Istituzioni gaiane, Gai 4.9.

58 A questo proposito si è visto infatti che, mentre nella tripartizione gaiana (Gai 4.9) la circostanza che l’azione aquiliana contenesse la reipersecutio, oltre a non permetterne l’elencazione tra le azioni “quibus poenam tantum persequimur” richiamate al § 8, giustificava il concorso alternativo con le azioni contrattuali derivanti ex eodem facto, nella classificazione giustinianea (Inst.4.6.19) invece la nostra azione è mista (sempre se data in duplum adversus infitiantem, talvolta se data in simplum adversus confitentem) perché l’ordinamento astrattamente l’ha predisposta “tam poenae quam rei persequaendae”.

59La nuova configurazione giustinianea dell’azione aquiliana, funzionale alla sua astratta sistemazione classificatoria, ci ha permesso di rilevare innanzitutto che nell’ottica dei Compilatori la penalità di tale azione dipende soltanto da criteri puramente estrinseci ed occasionali, quali la litiscrescenza ex infitiatione e il criterio della stima retroattiva e rapportata al maggior valore.

60Inoltre si è potuto comprendere, in termini più generali, che in diritto giustinianeo prevale una concezione puramente quantitativa del concetto di poena: è pena tutto ciò che nella condanna prescinde dalla rei persecutio – è il caso delle “actiones tantum poenae persequendae causa comparatae” – o quel tanto che si aggiunge ad essa (quindi l’ultra simplum) –si tratta delle “actiones mixtae” .

61Infine sembra importante evidenziare che il disagio che l’actio ex lege Aquilia, divenuta ormai un’azione generale data a sanzione di ogni ipotesi di danneggiamento, sembra risentire nell’essere sistemata nella categoria classica delle azioni penali private, riflette la generale e profonda crisi che nel periodo giustinianeo coinvolge ormai l’intera categoria dei delicta.

62Si tratta di un fenomeno di progressiva “depenalizzazione” del diritto penale privato maturato, come abbiamo visto, specie ad opera della interpretazione giurisprudenziale nel corso del periodo classico e caratterizzato, come ha acutamente affermato l’Albanese⁶¹, da «una netta tendenza a scalzare sempre più dal diritto privato, riservandola all’àmbito del diritto pubblico, la nozione stessa di poena»: un percorso evolutivo complesso, portato a compimento dalla riflessione giuridica successiva, ed in specie dalla scuola del diritto naturale, e segnato, da un lato, dal progressivo spostarsi della reazione all’illecito privato dalla forma della poena a quella della rei persecutio, da altro lato, dal graduale assorbimento, a partire dall’età del Principato, degli illeciti più gravi (furto aggravato, rapina aggravata, iniuria) nel campo della repressione penale pubblica con la conseguente parziale sovrapposizione, in molti casi, dell’ambito di applicazione dell’azione pubblica a quello dell’azione privata⁶².