11. – Arnould Bonneville de Marsangy, né à Mons en 1802 et décédé à Paris en 1894, a été salué par certains comme un précurseur de la criminologie moderne¹. Non seulement ce haut magistrat a exercé une forte influence sur la législation pénale française de la seconde moitié du XIX^e siècle, mais encore, sur le plan scientifique, il peut être considéré comme l’auteur du premier traité moderne sur la récidive.

2Son ouvrage, publié à Paris en 1841 dans une version encore incomplète, parut trois ans plus tard, en 1844, dans une version aboutie, sous le titre éloquent « De la récidive ou des moyens les plus efficaces pour constater, rechercher et réprimer les rechutes dans toute infraction à la loi pénale ».

3Après l’introduction de la notion générale de récidive (articles 56 à 58) dans le Code pénal de 1810, le débat s’était enflammé, tant sur le plan politique que sur le plan scientifique, entre les partisans de l’abolition de l’institution, minoritaires, et ceux de son maintien. Parmi ces derniers, on comptait Bonneville, pénétré de l’idée que la peine devait être personnalisée, en d’autres termes que le châtiment devait être tout à la fois proportionné à la gravité objective de la faute pénale commise et adapté à la personnalité du délinquant, laquelle était révélée par son passé pénal². Un passé qui pèse négativement dans le cas du « récidiviste », terme vraisemblablement forgé par Bonneville lui-même³.

4L’objectif déclaré de notre auteur est d’enrayer le phénomène de la récidive pour sauvegarder la sécurité publique⁴. Bonneville considère comme indispensable que le juge puisse disposer des précédents pénaux du délinquant⁵, afin de pouvoir, compte tenu du délit commis et de la personnalité de son auteur, augmenter la peine, ou, au contraire, l’alléger.

5Dans l’introduction de son étude, Bonneville insiste particulièrement sur ce point. Et l’explication en est simple : en 1832, avait été réintroduite l’interdiction d’apposer une marque au fer rouge sur le corps des condamnés. Le code pénal de 1791, imprégné de la philosophie du siècle des Lumières et, par conséquent, en rupture complète avec le système pénal de l’Ancien Régime, avait supprimé la marque au fer de ses dispositions. Napoléon l’avait cependant réintroduite dans son Code pénal de 1810⁶. Son abrogation définitive en 1832 posa donc la question des moyens d’identification judiciaire des délinquants. La solution sera le casier judiciaire que, précisément, Bonneville concevra et proposera en 1848, et qui sera institutionnalisé deux ans plus tard en France⁷, devenant au demeurant un modèle pour les ordonnancements juridiques des États européens modernes.

6Dans le traité « De la récidive », l’idée du casier n’est pas encore aboutie, mais on y trouve déjà certains éléments de son organisation future, idée née, comme nous l’avons souligné, de la nécessité de trouver un moyen alternatif à la marque au fer, désormais abolie, pour en assumer la même fonction.

72. – Dans l’édition de 1844, Bonneville a ajouté la troisième et dernière partie de son traité, définie par lui-même comme la plus importante de son œuvre. Là, au premier chapitre, l’éminent magistrat et criminaliste dédie un long excursus historique à la répression de la récidive en droit romain⁸, qui représente un exemple étonnant de l’usage des textes juridiques romains auxquels Bonneville lie la nécessité pérenne de disposer d’un moyen efficace de constatation de la récidive.

8C’est de cet aspect particulier de son œuvre que la présente contribution entend traiter.

9L’intérêt de cet excursus est évident et double. En premier lieu, il montre le poids, trop souvent sous-estimé, de la tradition romanistique en matière pénale, et, dès lors, pas seulement en matière civile, comme il est patent. Ensuite, il offre l’occasion de réexaminer les sources romaines relatives à la marque infligée aux condamnés, en les confrontant à la lecture qu’en fait Bonneville, qui apparaît comme fortement conditionnée par les questions débattues à son époque.

10Les conclusions sur les textes romains auxquelles parvient le magistrat dépendent de manière évidente de son intention déclarée de « faire ressortir et … revivre le système romain de constatation, de recherche et de répression de la récidive »⁹.

11Bien que précisant qu’il n’entend pas le terme « système » selon l’« acception ordinaire », c’est-à-dire comme « un agencement complet parfaitement méthodique de dispositions combinées », notre auteur est néanmoins persuadé que « la législation romaine nous fournit une série de dispositions tellement concordantes entre elles et si évidemment conçues dans un même esprit de sévérité, qu’on doit leur attribuer la force et l’autorité d’un véritable système répressif »¹⁰.

12En pareil système, les titulaires du pouvoir juridictionnel – « les magistrats » – ne pouvaient pas ne pas disposer de « quelques procédés judiciaires ou administratifs » permettant de découvrir si le coupable avait déjà été condamné au préalable et, le cas échéant, de constater la situation de récidive, de nature à influer sur la fixation de la peine.

13Bonneville identifie les moyens utilisés à cet effet dans la Rome antique, à savoir la mutilation et la marque imprimée sur le front du condamné, du moins jusqu’à ce que l’empereur Constantin, converti à la foi chrétienne, en ordonne l’apposition sur les mains et les jambes¹¹. Interprétant le transfert de la marque du visage à des parties du corps plus discrètes, le grand magistrat conclut qu’après le rescrit constantinien, puisque la marque au fer n’était plus visible immédiatement, ou du moins qu’elle pouvait être aisément dissimulée aux yeux du public, « elle n’eut plus évidemment d’autre objet que de constater, par un signe matériel ineffaçable, l’état de récidive des condamnés »¹².

14Interprétation correcte ou altérée?

153. – Nous ne manquons pas de témoignages relatifs au marquage des condamnés dans la Rome antique, même s’ils ne sont pas très nombreux, ni tous péremptoires quant à la matérialité de la marque sur le corps du coupable¹³.

16Des doutes sur ce dernier point sont suscités par un célèbre passage de Cicéron, extrait du Pro Roscio Amerino, rapportant la pratique du vehementer adfigere, sur le front – ad caput – des coupables de calumnia, d’une lettre, peut-être la lettre ‘K’, pour en signaler la mauvaise réputation.

17Cic. pro Roscio Am. 20.57 : Sin autem sic agetis ut arguatis aliquem patrem occidisse neque dicere possitis aut qua re aut quo modo, ac tantum modo sine suspicione latrabitis, crura quidem vobis nemo suffringet, sed, si ego hos bene novi, litteram illam cui vos usque eo inimici estis ut etiam Kal. omnis oderitis ita vehementer ad caput adfigent ut postea neminem alium nisi fortunas vestras accusare possitis.

18La doctrine plus récente tend à attribuer à cette expression une signification métaphorique¹⁴, que nous pouvons tenir pour vraisemblable quand bien même elle n’est pas établie.

19Par contre, il est plausible qu’un passage de Suétone traite bien d’une marque physique.

20Suet. Cal. 27.3 : Multos honesti ordinis deformatos prius stigmatum notis ad metalla et munitiones viarum aut ad bestias condemnavit aut bestiarum more quadripedes cavea coercuit aut medios serra dissecuit, nec omnes gravibus ex causis, verum male de munere suo opinatos, vel quod numquam per genium suum deierassent.

21Le contexte dans lequel l’historien évoque les stigmata, riche en cruautés prenant des formes variées (parmi lesquelles la découpe à la scie par le milieu du corps du coupable) ne laisse planer aucun doute sur la matérialité de la marque¹⁵ infligée à des personnes honestiordinis, condamnées ad metalla ou aux travaux forcés pour la construction de routes (donc in opus publicum) ou encore ad bestias.

22L’événement rapporté dans le passage tiré du De vita Caesarum présente cependant un caractère épisodique et exceptionnel.

23L’imposition de peines particulièrement dégradantes à des personnes qui appartiennent aux classes les plus élevées de la société était en effet, à dire vrai, insolite, pour ne pas dire qu’elle constituait une authentique mesure arbitraire¹⁶, imputable à la politique occasionnelle, despotique et antisénatoriale, initiée par Caligula peu après la grave maladie qui l’avait frappé en octobre 37 de notre ère.

24La question qui se pose est de savoir si la marque constitue, elle aussi, une anomalie.

25Assurément, Caligula l’infligea à des membres de la nobilitas, mais nous n’avons pas la preuve du fait, qu’à cette époque, des personnes de condition sociale inférieure, éventuellement condamnées ad metalla, ou aux autres peines rapportées par Suétone, aient été, en règle, châtiées par cette marque. Il est difficile d’imaginer qu’elles en étaient exemptées, mais, si l’épisode rapporté par Suétone atteste la cruauté de Caligula, il ne démontre pas pour autant le lien nécessaire entre le marquage et certaines pénalités.

26Il convient de relever que le marquage infligé aux condamnés aux travaux forcés dans les mines traduit de manière cohérente la forte charge répressive que, dès ses origines, pareille peine a détenue dans le système de la cognitio extra ordinem à laquelle elle appartenait.

27Et des considérations analogues peuvent être formulées en ce qui concerne la peine ad bestias, à propos de laquelle le marquage n’est mentionné dans aucun autre texte, comme d’ailleurs pour la peine in opus publicum. Il va de soi, en effet, que, de tout temps, le marquage a constitué un signe étroitement lié à des systèmes répressifs inspirés de la fonction intimidatrice de la peine, qui, à côté de toutes les autres, se révèle dans l’expérience romaine, et en particulier dans le système de la cognitio¹⁷.

28Malheureusement, pour les siècles suivants du Principat, les sources sont avares en témoignages.

29Ainsi, le philosophe Flavius Archippus, dont l’histoire nous est rapportée par une lettre de Pline à Trajan (ep. 10.58), n’a sans doute pas été marqué. Fractis vinculis, il s’est évadé de la prison dans laquelle il était détenu¹⁸, évitant ainsi la peine du metallum à laquelle il avait été condamné pour faux. Après sa condamnation, durant de nombreuses années, il a mené une vie sociale parfaitement normale et, intégré dans la communauté, il fut gratifié de plusieurs honneurs (beneficia impériaux, decretum honorifique de Pruse, sa ville natale) et il fut même repris sur la liste des iudices du tribunal du gouverneur provincial. Il est évident qu’il aurait été impossible à Archippus de dissimuler sa condition de damnatus s’il avait été marqué de manière visible. Mais notre philosophe s’évada avant d’être envoyé à la mine – cela me paraît une reconstruction plausible de l’événement¹⁹– et ce fait pourrait expliquer la raison pour laquelle il aurait évité le signe infamant si, au moment de sa condamnation, intervenue sous le règne de Domitien, celui-ci était vraiment en usage. En d’autres termes, le cas d’Archippus, en définitive, n’apporte pas d’éléments décisifs, du moins pour l’époque flavienne, pour établir si les condamnés in metallum se voyaient infliger un marquage.

30D’autres témoignages se rapportent au milieu du III^e siècle de notre ère mais, par ailleurs, eux aussi ne sont pas pleinement probants.

31Dans une lettre adressée à un groupe de martyrs chrétiens in metallo constitutis, Cyprien, en exil à Curubis, décrit les conditions de vie des condamnés aux travaux forcés dans les mines d’Afrique et mentionne, entre autres, qu’ils avaient semitonsa capita²⁰: une pratique qui, par analogie avec les témoignages de Pétrone et Apulée relatifs aux esclaves²¹, a sans doute été conçue pour rendre visible la marque imprimée sur le front des condamnés à la peine du metallum. Néanmoins, dans les sources, on ne trouve aucune mention explicite d’un pareil signe.

32Un autre texte, cité plusieurs fois dans la littérature, appartient au biographe du même Cyprien, Pontius. Ce dernier, à l’occasion du report à une date ultérieure du martyr de l’évêque de Carthage, évoque une secunda inscriptio qui, peut-être, pourrait correspondre à la marque des condamnés, suivant en cela le signe inhérent au baptême²². Mais il s’agit là d’une pure hypothèse.

33Quant aux sources juridiques, au contraire, pour l’époque classique, elles restent muettes. Comment interpréter ce silence ?

34A mon avis, le fait que les textes juridiques au sens étroit, pour l’époque du Principat, ne se préoccupent pas de la marque imposée aux condamnés ne suffit pas à établir qu’elle n’était pas pratiquée. Peut-être est-il imprudent de supposer qu’à partir de Caligula, elle fut communément utilisée²³. En revanche, il est possible que son usage ne fut pas systématique, du moins jusqu’à ce qu’elle soit liée de manière durable aux peines impliquant la privation de liberté. En ce sens, on peut rappeler l’affirmation de Mommsen qui, de façon générale, situe « in der Spätzeit » son apparition « im Strafverfahren »²⁴.

35Le fait est que le seul et unique texte juridique qui confirme l’usage de la marque pour certaines catégories de condamnés est une constitution de Constantin reprise au Code Théodosien :

36CTh. 9.40.2. Imperator Constantinus A. Eumelio. Si quis in ludum fuerit vel in metallum pro criminum deprehensorum qualitate damnatus, minime in eius facie scribatur, dum et in manibus et in suris possit poena damnationis una scriptione comprehendi, quo facies, quae ad similitudinem pulchritudinis caelestis est figurata, minime maculetur. D. XII kal. April. Cavilluno Constantino A. IIII et Licinio IIII conss.

37Constantin n’interdit pas la marque en tant que telle, mais seulement son impression sur le visage du condamné in ludum ou in metallum²⁵.

38Il est évident que la prohibition présuppose une pratique courante dans le diocèse d’Afrique. Mais, que cette pratique puisse remonter sans solution de continuité jusqu’à Caligula, dans l’état de nos sources, ne me paraît pas certain. Les témoignages de Cyprien et de son biographe Pontius, en revanche, quand bien même ils ne constituent pas des preuves irréfutables, sont plus proches dans le temps et dans l’espace.

394. – Dès lors, même après Constantin, le damnatus aux jeux de gladiateurs ou aux travaux forcés dans les mines continuera à être marqué : pas sur le visage, mais sur les mains ou sur les jambes. Pour les condamnés à d’autres types de peine, nous ne disposons d’aucun témoignage dans les sources, à l’exception de celui relevé chez Suétone et dont, nous l’avons souligné, on ne peut tirer aucune conclusion générale.

40Ce qui ne suscite aucune surprise : la damnatio in ludum et la damnatio in metallum constituent toutes deux des peines graves dans la hiérarchie des peines de la cognitio en même temps qu’une cause de servitude. Les stigmata scellent, pour ainsi dire, le passage de la personne à la condition de servus poenae et signalent son assujettissement au pouvoir punitif impérial impliquant la servitude²⁶. Porter la marque, pour un homme libre qui s’est vu infliger certaines condamnations, signifie, en définitive, être traité comme un esclave ou, mieux encore – à Rome, tous les esclaves ne portaient pas une marque –, comme un esclave châtié, par exemple car fugitivus ou pour avoir commis d’autres transgressions²⁷. Et pour le coupable qui était déjà esclave, porter la marque suite à une condamnation revenait à porter sur soi un signe tangible de la nouvelle cause d’esclavage, comportant une aggravation de la condition. Par exemple, l’intéressé ne pouvait plus nourrir l’espoir d’un affranchissement éventuel par son dominus.

415. – Mais quel était donc le but poursuivi par ce marquage du condamné ? Peut-on imaginer, comme l’avait supposé Bonneville, que la fin première de la marque était de faire connaître au juge les précédents pénaux du coupable dans le cas d’une récidive ?

42Il n’y a aucun doute sur le fait que la marque laissait une trace indélébile sur le corps du condamné, qui pouvait le rendre facilement identifiable en révélant son passé.

43Mais les sources romaines, tant littéraires que techniques au sens étroit, n’offrent aucun rapport entre l’éventuel signe distinctif de la peine et la situation de récidive, ni avant Constantin, ni après lui, comme cependant le voudrait Bonneville, qui, d’ailleurs, en toute honnêteté, admet que les historiens et les juristes romains n’ont malheureusement laissé « aucun renseignement » à ce propos²⁸.

44A mon avis, le but d’un pareil marquage ne peut être ramené, du moins de manière directe et exclusive, à la constatation de la récidive, même si, concrètement, la marque prouvait le status de condamné. Les raisons qui me conduisent à écarter l’interprétation de Bonneville sont multiples.

45L’éminent magistrat ne paraît pas tenir compte de cette réalité que la possibilité de récidiver devenait fort mince, tant pour un condamné aux combats de gladiateurs, destiné à aller au-devant de la mort endéans un laps de temps dont la durée dépendait de la survivance aux combats, que pour un condamné aux travaux forcés dans la mine qui, pour sa part, même s’il n’était pas exposé à la perte immédiate de la vie, devait expier sa peine dans des conditions si pénibles et dangereuses qu’elles le conduisaient progressivement, en un laps de temps indéfini mais bref, à la fin de son existence.

46On peut aussi ajouter, à propos de la damnatio ad metalla, définie par Callistrate coercitio proxima mortis (D. 48.19.28 pr.-1), qu’il s’agissait d’une peine perpétuelle de laquelle le condamné pouvait se libérer uniquement par un acte de clémence (indulgentia ou restitutio), ou encore dont l’exécution, du moins à partir d’Antonin le Pieux, pouvait cesser de manière anticipée grâce à une dimissio décrétée par le praeses de la province dans laquelle était située la mine²⁹.

47Les sources ne permettent pas de déterminer l’ampleur du phénomène d’octroi de ces mesures. Des rémissions générales de peine pour des catégories entières de condamnés sont attestées pour le Principat³⁰. Mais la seule indulgentia de damnati ad metalla, expressément définie comme generalis, dans les sources juridiques, est, pour cette période, attestée sous le règne d’Alexandre Sévère³¹. En outre, il est difficile d’imaginer d’amples concessions individuelles de grâce, alors qu’en ce qui concerne la dimissio, un rescrit d’Antonin le Pieux prévoyait que cette dernière pourrait seulement être concédée au damnatus qui, pour raison de santé ou d’âge avancé, était devenu inapte au travail dans la mine, pour autant qu’il ait accompli au moins dix ans de sa peine et qu’il ait des cognati ou adfines qui, selon toute probabilité, pourraient en prendre soin et le surveiller³². Les conditions nécessaires pour obtenir la dimissio limitaient donc de manière significative le nombre de servi poenae qui, par l’effet d’une décision du gouverneur de province, auraient pu bénéficier de la liberté. En d’autres termes, des damnati ad metalla qui, à divers titres, retournèrent de manière légitime à la vie sociale normale, certes il y en eut, mais il est vraisemblable que les cas de ce genre restèrent peu nombreux et qu’ils concernèrent avant tout des individus dont le risque de récidive était faible, tels ceux dimissi par le praeses, parce que vieux et malades.

48Les condamnés in ludum pouvaient également retrouver, en toute légitimité, le statut d’homme libre grâce à une décision de dimissio prise par des proconsuls ou des légats, indépendamment du fait qu’ils pouvaient faire l’objet d’une mesure impériale de clémence.

49Ceci peut se déduire d’une fameuse lettre de Pline adressée à Trajan (ep. 10.31). Dans cette lettre, le gouverneur de Bythinie soumet à l’empereur le cas tout à fait singulier d’hommes in opus damnativel in ludum similiaque his genera poenarum qui, dans de nombreuses cités de la province, et plus spécialement à Nicomédie et à Nicée, exerçaient, moyennant indemnité, l’officium et le ministerium de servi publici. Au cours de l’enquête les concernant, les decreta de leur condamnation avaient été produits, mais pas les monumenta qui auraient pu établir la libération légitime des intéressés. Certains parmi eux soutenaient cependant qu’ils avaient été dimissi sur le fondement de leur supplique (deprecantes) iussu proconsulumlegatorumve. Pline ne pose pas la question pour le motif que ces personnes étaient dangereuses. Le problème, à ses yeux, est que des condamnés, qui n’ont pas effectué la peine qui leur avait été infligée, exerçaient des fonctions publiques. Et, parmi eux, on comptait, pour la plupart (plerosque), des personnes âgées frugaliter modesteque viventes³³: des personnes inoffensives que l’on pourrait difficilement suspecter de commettre un nouveau crime.

50Tout ceci permet de penser que, à part quelques situations particulières, la récidive des condamnés à des peines qui, dans l’échelle des sanctions, arrivent deuxièmes après celles privatives de la vie, devait être un phénomène limité.

51Ce n’est pas un hasard si la casuistique résultant de l’ensemble des textes inhérent au traitement punitif des récidivistes à Rome traite, de manière marginale, des damnati inmetallum ou in ludum qui commettent un nouveau délit après leur première condamnation.

52Quelques cas sont d’interprétation difficile quant au point de savoir s’ils concernent véritablement des cas de récidive³⁴. Par contre, le cas d’espèce examiné au D. 48.19.10.1 se réfère à des condamnés aux travaux forcés dans la mine qui commettent un nouveau délit entre le moment suivant le prononcé de la sentence et leur transfert dans la mine. En admettant qu’à l’époque de Macron, à qui le fragment doit être attribué, la marque pour les damnati in metallum ait été en usage, on peut légitimement se poser la question de savoir si, dans la circonstance précise évoquée par le texte, ils auraient vraiment pu porter sur le corps le signe infamant de la peine.

53Il est raisonnable, à nos yeux, de supposer qu’ils l’auraient évitée. Vraisemblablement, en effet, la marque était imprimée avant l’envoi à l’école de gladiature ou à la mine³⁵. On peut le déduire, au moins pour l’époque antique tardive – mais il n’existe aucun motif de supposer une pratique différente pour la fin du Principat – d’un passage de Théodoret de Cyr³⁶ qui permet de fixer ainsi de manière incontestable le moment auquel on procédait au marquage sur le corps du condamné in metallum.

54Au contraire, c’est dans le cas de l’évasion du lieu assigné à l’exécution de la peine – la corruption de ceux qui auraient dû jouer le rôle de gardien facilitait le phénomène – qu’en réalité les damnati, libres dans les faits, auraient pu récidiver. Mais le damnatus ad metalla en fuite, s’il était capturé, aurait été puni de mort³⁷, indépendamment des éventuels actes criminels qu’il aurait perpétrés durant sa fugue : le stigma imprimé sur le corps devenait donc plus utile pour l’identifier que pour constater son état de récidive. Et la même considération peut être émise à propos des damnati qui s’étaient enfuis du ludus.

55D’autres situations, mais qui, de la même manière, débouchaient sur la soustraction volontaire à l’exécution de la peine, étaient, au total, plus fréquentes que l’on pourrait s’imaginer. Les témoignages de Pline examinés plus haut parlent d’eux-mêmes en ce sens.

56Plusieurs siècles plus tard, l’empereur Honorius, dans une constitution édictée à Ravenne vers 400-405 (CTh. 9.38.10) prend en considération l’hypothèse de ceux qui, transgressant les obligations découlant de la condamnation, ad locum poenae destinatum contra iudiciumsententias ire noluerunt, en les excluant de l’amnistie prévue pour les coupables omnium criminum condamnés ad metalla, ou à la deportatio, ou encore à la relegatio. Nous sommes à une époque, le Bas-Empire, où la concession d’amnisties générales à l’occasion de la fête de Pâques était devenue coutumière et, alors, mais seulement alors, on aurait réuni les conditions pour que le nombre de damnati ad metalla rendus à la liberté devienne plus important. Le signe infamant, désormais appliqué sur les membres au lieu du visage, servait au coupable à se souvenir de la faute commise, mais il ne faisait pas obstacle à sa réinsertion dans la société, en adéquation avec la finalité de l’amendement qui était à la base de l’indulgentia.

576. – Dans l’expérience juridique romaine, la marque est une sanction afflictive qui touche la personne dans son intégrité physique, la transformant, comme il a été affirmé, en « the living testimony of the state’s repressive force »³⁸. Un moyen infamant qui expose le coupable à la honte publique et répond à une logique dissuasive.

58Son emploi est adapté à la poursuite d’une pluralité de fins pratiques : pas seulement celle relevée communément par la doctrine d’identifier le damnatus pour en éviter la fugue³⁹, mais aussi – élément qui ne me paraît avoir été mis en évidence jusqu’à ce jour – celle de faciliter la distinction, à l’intérieur de l’école de gladiature (ludi publics ou privés)⁴⁰ ou du metallum, de ceux qui étaient destinés au combat dans l’arène ou au travail dans la mine par voie de conséquence à une condamnation impliquant l’esclavage.

59Damnati in ludum et damnati in metallum présentent, sur le plan juridique formel, ce point commun d’être tous soumis à la condition des servi poenae. Concrètement, ils sont tous contraints au travail forcé. Bien que la damnatio in ludum constituât la principale source de recrutement des gladiateurs⁴¹ et que la damnatio in metallum, au moins dans certains districts, fournît une bonne partie des mineurs⁴², la gladiature et le travail dans les mines n’étaient pas l’apanage des condamnés à une peine publique⁴³. La promiscuité entre travailleurs de status différent existait bel et bien : à côté de celui qui purgeait une condamnation (servi poenae) pouvait travailler un esclave, voire un homme de condition libre⁴⁴. Dans les mines, se trouvaient, outre des damnati in metallum, des condamnés in opusmetalli, dont la condition était moins grave⁴⁵, et des condamnés in ministerium metallicorum chargés de travaux accessoires⁴⁶. Parmi ces derniers, selon un fragment d’Ulpien repris au Digeste (D. 48.19.8.8), les femmes condamnées in perpetuum sont considérées quasi servaepoenae, au contraire des femmes condamnées ad tempus qui conservent la citoyenneté : on peut donc légitimement supposer qu’elles n’étaient pas marquées. Un autre élément de discrimination entre les travailleurs dans les mines pouvait ensuite découler de l’accès à des services qui, attestés par la lex metalli Vipascensis, existaient peut-être aussi ailleurs⁴⁷. Les chrétiens condamnés durant la persécution de Valérien à purger une peine de metallum en Afrique, selon Cyprien, ne pouvaient en bénéficier, avec une incidence certaine sur la qualité de leur vie⁴⁸.

60Pouvoir distinguer avec une marque les personnes, les travailleurs, selon leur condition, satisfaisait donc tant le besoin d’ordre juridique que la nécessité d’une bonne organisation.

617. – C’est, par conséquent, uniquement de manière indirecte et marginale que la marque servit à constater et à empêcher la récidive et, de toute façon, elle fut utilisée, non point pour tous les délinquants, mais seulement pour les condamnés à des peines assimilées à la peine de mort, à savoir pour la commission de crimes particulièrement graves.

62En réalité, la marque est certaine pour les condamnés in ludum ou in metallum qui avaient cependant très peu de possibilités de récidiver, du moins jusqu’au Bas-Empire, lorsque les damnati commencèrent à bénéficier d’amnisties générales. En effet, dès cette époque, le système répressif tend à abandonner la peine variable de la cognitio extra ordinem de l’époque classique ; par conséquent, l’apposition d’un signe distinctif ne sera plus utile pour aggraver la peine en cas d’éventuel nouveau crime commis, mais servira plutôt à exclure le coupable de la concession d’actes de clémence souveraine⁴⁹.

63Pour les petits délinquants, châtiés de manière moins sévère et, pour ce motif, plus enclins à récidiver, les titulaires de la fonction juridictionnelle n’auront pas pu compter sur l’existence d’une marque : il n’en existe aucune trace dans les sources⁵⁰.

64Les considérations qui précèdent me paraissent de nature à démonter l’interprétation de la marque comme moyen technique destiné à organiser le « système » répressif romain, interprétation à laquelle Bonneville parvient à travers une lecture des textes qui en généralise le contenu et attribue au signe infamant de la peine une fonction première et exclusive de constatation de la récidive, alors que, comme nous l’avons vu, cette fonction est privée de confirmations historiques.

65Pour renvoyer au titre de l’un des célèbres essais de Michel Foucault, dans lequel, à plusieurs reprises, l’auteur a mis en évidence la dimension de supplice de la marque au XVIII^e siècle, peu avant la Révolution française⁵¹, nous pourrions plutôt conclure, de façon synthétique, que la marque infligée aux condamnés dans la Rome antique servit à punir, surveiller et enfin organiser⁵².