IV.1. De usu et Authoritate Juris Civilis Romanorum per Dominia Principum Christianorum

IV.2. Quale ius commune?

«Un principe crede che sarà più grande per la rovina di uno Stato vicino. Al contrario. La situazione è tale in Europa, che tutti gli Stati dipendono gli uni dagli altri. La Francia ha bisogno dell'opulenza della Polonia e della Moscovia, come la Guyenna ha bisogno della Bretagna e la Bretagna dell'Anjou. L'Europa è uno Stato composto da più province» (Ch. L. de Secondat, barone di Montesquieu, Cahiers 1716-1755)

I. Europa in divenire

«Qual è il ruolo dell'Europa in questo mondo trasformato? [...] L'Europa, continente dei valori umanistici, della Magna Carta, del Bill of Rights, della rivoluzione francese e della caduta del muro di Berlino. Il continente della libertà, della solidarietà e soprattutto della diversità, il che implica il rispetto per le lingue, la cultura e le tradizioni altrui». Questo passaggio della Dichiarazione di Laeken sul futuro dell'Unione europea può offrire una rapida chiave di accesso - retoricamente sostenuta - su alcuni dei nodi fondamentali del difficile¹ processo di 'costituzionalizzazione' che impegna l'Europa da lungo tempo e che le due ravvicinate Convenzioni, quella che ha elaborato la Carta dei diritti fondamentali e quella che da un anno sta procedendo al riordino dei trattati secondo una logica sostanzialmente costituzionale, ha messo al centro del dibattito pubblico europeo, nella fase cruciale dell'allargamento a est dell'Unione. L'Europa, nella sua quasi integrale dimensione geo-politica, è chiamata a «condividere un futuro di pace fondato su valori comuni»² muovendo dall'originaria, ovvia, condizione di diversità dei suoi popoli. Come si può contribuire al «mantenimento e allo sviluppo di questi valori comuni nel rispetto della diversità delle culture e delle tradizioni dei popoli europei, dell'identità nazionale degli Stati membri e dell'ordinamento dei loro pubblici poteri a livello nazionale, regionale e locale»³? Il presidente della Convenzione sul futuro dell'Europa Valery Giscard d'Estaing, nel discorso di apertura (26 febbraio 2002), ha posto come condizione per il successo dei lavori l'individuazione di un «concept porteur d'unité pour notre continent et de respect pour sa diversité»⁴.

Questo è il nodo fondamentale⁵ che l'Unione si trova a dover affrontare in questo momento, ma, a ben vedere, esso identifica prima di tutto la lunga durata di una tensione fondativa dell'identità⁶ e dello spazio dell'Europa. La dialettica tra ciò che unisce e ciò che divide e distingue, il divenire nella storia, la ricerca incessante - contrassegnata anche dai «demoni del passato» - di una forma e di un ordine politico, l'individuazione faticosa dei valori e dei principi comuni sono tutti presupposti senza i quali qualsiasi interrogazione aperta all'avvenire appare destinata a restare senza risposta. L'Europa in divenire, una et diversa, è anche la paradossale costruzione, lungo un percorso che non sembra mai poter avere fine (ed è bene che sia così⁷), di una «impossibilità»⁸.

II. Elementi di complessità

Questa tensione, come si diceva, è antica eppure sempre nuova, pronta ad assumere forme sempre inedite. Essa, per uno storico, è un richiamo quasi irresistibile. Il processo di 'costituzionalizzazione' - comunque lo si voglia giudicare - offre a uno storico giurista la possibilità di riflettere non solo in prospettiva storica sulla costruzione di una identità stratificata e complessa, ma, di più, anche l'occasione per meditare sull'uso di categorie e di punti di vista che tradizionalmente non fanno difetto nella cassetta dei suo ferri del mestiere. Forse mai come negl'ultimi anni la storia del diritto - ovvero di alcuni dei concetti e delle figure rappresentative del suo statuto disciplinare - ha potuto beneficiare di un sonoro effetto di ritorno intessuto di richiami, di prestiti, di echi, di allusioni e di veri e propri riutilizzi da parte dei giuristi impegnati intellettualmente nel cantiere europeo e alle prese con paradigmi, scenari, trasformazioni che per certi aspetti elevano il de profundis sulle antiche certezze di una scienza fiera, a buon diritto, del suo millenario sapere e delle sue raffinate categorie interpretative. La ricerca di una novamethodus⁹ è questione annosa; ma senza dubbio le straordinarie accelerazioni innescate da catene di fenomeni che per facile convenzione collochiamo dentro la capiente categoria della 'globalizzazione' hanno dato il segno di un movimento in avanti riassuntivo di profondi mutamenti che affondano le proprie radici in tempi più lontani. Lo Stato sovrano nazionale, il legislatore onnipotente, la gerarchia e la natura delle fonti - per accennare solo ai profili più vistosi - individuano il lessico di una modernità giuridica che, senza soluzione di continuità,intere generazioni di giuristi hanno respirato come aria di famiglia. Senza dover qui postulare il tramonto inesorabile o addirittura la fine imminente di questo ben noto scenario (materia più per indovini), certo è che oggi percepiamo come sintesi e punto di arrivo una dimensione della 'crisi' che per certi aspetti ha accompagnato fedelmente una buona parte del secolo passato, facendo da costante, sordo contrappunto alla pur lodevole opera di una scienza giuridica impegnata a puntellare un edificio pericolante.

Chi osservi i vastissimi fenomeni accennati e il progetto lento e faticoso di costruire uno spazio pubblico europeo non può non rilevare quanto oggi il giurista che voglia cercare di comprendere il proprio tempo debba impegnarsi per potenziare il proprio strumentario tecnico e culturale. La complessità del nuovo paesaggio¹⁰ richiede una scienza pienamente consapevole del proprio compito e capace di governare la complessità sistemica del giuridico. Quando parliamo della necessità di un giurista europeo¹¹ inevitabilmente ci riferiamo a questa dimensione. Il pluralismo, la coesistenza/tensione tra unità e diversità, il confronto continuo devono essere maneggiati con sensibilità appropriate, con spirito critico e capacità di intraprendere strade meno consuete.

Non v'è dubbio che il divenire dell'Europa all'interno delle coordinate comunitarie ha rappresentato, negl'ultimi decenni, il principale terreno di riflessione e di confronto dei giuristi europei. Su questo terreno si sono successivamente incrociati, sovrapposti e spesso confusi distinti concetti di diritto europeo e differenti modi di concepire l'idea di un diritto comune. Si tratta di un problema che ha toccato trasversalmente tutti gl'ambiti della scienza giuridica e che ha trovato radicazione soprattutto attraverso la categoria del diritto privato europeo quale dimensione ri-costitutiva di un tessuto, per lo più settoriale, di principi comuni. L'ultimo decennio, tuttavia, ha visto la forte emersione di una prospettiva di 'comune' non più incentrata sull'ambito tradizionale del diritto privato ma piuttosto sull'enucleazione­riconoscimento di «tradizioni costituzionali comuni» connesse in maniera forte al cd. processo di 'costituzionalizzazione' di cui oggi possiamo cogliere i diversi elementi di complessità.

Il presente contributo vuole ripercorrere queste due dimensioni di diritto comune europeo, distinte, ma evidentemente incidenti sullo stesso terreno, e in vari modi intrecciate e portatrici di determinate visioni del diritto in Europa, sia in termini categoriali che di esperienza storica. Entrambe rispondono a un bisogno profondo di legittimazione, di modelli e valori in grado di animare un diritto comunitario che, pur inteso nella sua più ampia estensione, non può affatto rinunciare alla individuazione di più solide fondamenta e di principi connettivi. Le due prospettive sono per molti aspetti complementari e proprio la ricerca di raccordi e di principi comuni può essere vista come uno dei compiti più significativi della scienza giuridica europea. Nello stesso tempo, però, tale dinamica evidenzia elementi potenziali e reali di tensione tra un'idea forte di 'ragion civile' (europea) - supportata da una blasonata traditio - e una concezione di 'ragion pubblica' segnata da elementi di incompiutezza e di indecisione¹². Proprio il moto 'costituzionale' che è sotto i nostri occhi vuole per certi aspetti costruire una prima cornice, simbolica e operativa, in grado di assicurare, attraverso richiami strategici a principi e valori, alcuni punti fermi seppur all'interno di una incessante dimensione processuale. E' a ben vedere anche l'incontro tra tempi diversi del diritto e delle sue forme consolidate. Da un lato, c'è un diritto che pare potersi muovere - vedremo in quale modo - lungo la linea di una storia che pur segnata da cesure profonde individua essenzialmente nella tradizione romanistica (riferimento in sé dei più generici) la propria matrice universalizzante e 'continua' in ordine alle categorie e alla loro sistematizzazione. Dall'altro, un diritto che per tanti aspetti deriva proprio dalla logica della discontinuità, figlio di trasformazioni epocali a partire dall'età moderna e agganciato infine alle ardite architetture statualistiche con tutti i relativi corollari. Se oggi questo 'incontro' appare problematico ma potenzialmente arricchente si deve anche al fatto che molte delle certezze e delle categorie fondamentali che hanno segnato nel profondo la nascita dei sistemi giuridici moderni sono oggetto di una sempre più condivisa riflessione critica. E' sul terreno della 'crisi' che si aprono spiragli, che si intravede la consapevolezza crescente per una riconsiderazione unitaria di fenomeni giuridici complessi che chiedono all'interprete creatività e sentimento acuito di 'globalità'. Europa una et diversa è per il giurista una grande sfida e un cantiere che mai come in questo momento ha avuto bisogno di una visione forte ed integrata.

III. Alla ricerca di un diritto comune europeo

La nozione di diritto comune europeo è ben lungi dall'essere indiscussa¹³. Anche se nell'uso si riscontra talvolta la tendenza a confondere esperienze e piani di lettura, non si tratta in senso proprio né del diritto espresso nei trattati e nei regolamenti europei, né del diritto in via di armonizzazione attraverso direttive comunitarie, né di un corpus genericamente inteso di 'diritto europeo' come sistema, né di una sua specificazione in forma di un 'diritto privato europeo' (attuale o futuro). E' dunque, per molti aspetti, una nozione 'in cerca di autore'¹⁴. Non v'è dubbio però che proprio l'ultimo riferimento rappresenti per molti la chiave di accesso più ravvicinata per dare alla nozione forma e contenuti, in grado di enucleare un complesso di regole materiali, intese anzitutto in senso sussidiario e/o come forma specifica di comparazione. Su questo terreno - che è anche un 'luogo' di confronto tra privatisti/romanisti (la congiunzione o meno dipendendo dalle tradizioni disciplinari e accademiche nazionali), comparatisti e, in parte, storici del diritto - è possibile, come del resto è ben noto a tutti, ricostruire e forgiare schemi uniformi, principi comuni (in ambiti settoriali ma pur sempre di rilevantissima consistenza), tecniche di redazione, con un contributo di primissimo piano della scienza giuridica¹⁵. Questa prospettiva, tuttavia, pur avendo l'ambizione di edificare un discorso 'comune' ai principali modelli giuridici europei, deve fare i conti, se non altro, con talune, più o meno esplicite, resistenze e pregiudiziali storico-politiche a riconoscere la possibilità (e di conseguenza l'opportunità) di instaurare un dialogo sulle ragioni e sui caratteri peculiari della tradizione del common law e dei sistemi di civil law¹⁶.

Le diversità, vere o presunte, possono rappresentare finanche un 'ostacolo' al naturale processo di unificazione del diritto privato. Possono essere depotenziate, rinchiuse entro margini accettabili, ma esse acquistano un 'senso' solo in relazione al concetto di 'comune'. Che cos'è comune? Che cosa ricomprende questa qualificazione? Quali i confini? La nozione di 'comune' - come sanno bene gli storici del diritto - è in sé una nozione correlativa, presuppone sempre una condizione di diversità (si tratti di diritti particolari, di singolarità, di eccezioni ecc. interagenti fra di loro), pur all'interno di un ordine giuridico riconducibile, in modi e forme i più diversi, a principi 'comuni'. E' appunto la ricerca dei termini di unità (ma non di uniformità) il problema fondamentale. Su questo terreno l'analisi storico-comparativa acquista una valenza metodologica niente affatto secondaria. E' una prospettiva preziosa ma non priva di difficoltà e di trappole.

IV. Modelli e radici dello ius commune europaeum.

La ricerca del diritto comune europeo ha dunque bisogno di modelli e di radici. Se la nazionalizzazione del diritto di impianto statuale ha imposto frontiere, ha rinserrato i sistemi dentro confini meno permeabili, ha cercato di ricondurre - senza però riuscirci del tutto - il pluralismo dei diritti al monismo di un diritto legificato entro un disegno gerarchico, ha insomma enfatizzato gli elementi identitari di diversità e di specificità, è anche vero che queste trasformazioni acquistano una pluralità di significati solo se comparati alla dimensione comune del diritto che ha caratterizzato la storia europea tra Medioevo ed età moderna. «La disciplina del diritto è stata degradata allo studio dei sistemi giuridici legali nazionali - dirà von Jhering nel XIX secolo - ; i limiti dello studio del diritto coincidono ora con i limiti politici. Una forma scoraggiante ed indegna per una disciplina giuridica». Gli fa eco, nel secolo scorso, la parola di uno dei più grandi comparatisti, René David: «Cette dégradation de la science du droit me paraissait être désastreuse pour l'avenir de notre société...»¹⁷. In tal senso la ricerca della dimensione 'comune' risponde specularmente alla coscienza critica di una determinata condizione della scienza giuridica e allo stesso tempo scopre un terreno fertile di enfatizzazione nel dichiarare la crisi dei paradigmi più familiari e nel constatare i limiti del processo di armonizzazione europea del diritto.

L'esperienza europea dello ius commune diventa così un crocevia, un punto obbligato di passaggio, ma pone al centro del dibattito la questione centrale dell'interpretazione, ovvero dell'analisi delle forme, dei contenuti, dei confini entro cui leggere un'esperienza plurisecolare, una delle più complesse strutture di longue durée della storia giuridica europea.

IV.1. De usu et Authoritate Juris Civilis Romanorum per Dominia Principum Christianorum

Alludo evidentemente nel titolo all'opera di un professore di Oxford, Arthur Duck, civil laywer del XVII secolo¹⁸. Questo riferimento concerne più in generale il problema annoso - potremmo dire 'costitutivo' - dell'uso e dell'autorità del diritto romano nella storia europea. E' un problema questo che riguarda molto da vicino il diritto comune europeo¹⁹ perché a sua volta richiama e definisce la questione dell'interpretazione storica e dogmatica della tradizione romanistica quale matrice culturale imprescindibile per un 'nuovo' diritto comune. Per alcuni è possibile scorgere un percorso di 'ri-europeizzazione' del diritto e della scienza²⁰: per superare le angustie del positivismo legalistico e la frammentarietà di un''unità' giuridica artificiale imposta da Bruxelles. Lo ius commune europeo non può allora che diventare la prova dell'esperibilità di un 'altro modo' di organizzare il diritto su base romanistica, quando la koiné era facilitata dalla comune formazione e tradizione scientifica, e da una stessa lingua. «"Diritto romano e unità giuridica europea": questo tema costituisce un programma» osserva Reinhard Zimmermann. Avere consapevolezza di una cultura giuridica comune europea significa riconoscere che i moderni sistemi giuridici nazionali sono a ben vedere modellati dal diritto romano. La storia del diritto e la comparazione giuridica²¹ sono tra gli strumenti fondamentali per riscoprire le nervature nascoste della tradizione dello ius commune romanistico e per ripristinare in prospettiva l'unità culturale interrotta dalle codificazioni. La scienza - intesa in senso savigniano - «... progetta il nuovo ius commune europaeum di nuovo dal centro del diritto privato comune. Perciò la conoscenza del diritto romano e della storia della sua efficacia saranno indispensabili anche in futuro»²².

Nella prospettiva dell'Usus hodiernus Pandectarum, sovente connotata dalla qualifica di 'neopandettismo'²³, il diritto romano sembra fluire nel tempo e nello spazio su una linea di ininterrotta continuità come quintessenza di un patrimonio inestinguibile di razionalità, di concetti, di tecniche. Questa presenza forte, 'applicativa', organica e autoreferenziale del diritto romano connota un'esperienza a tal punto invasiva ed assorbente da trasformare il segno della storicità nel suo contrario. Ne può derivare una visione a-temporale che anziché cogliere le ragioni e i fenomeni della trasformazione (e quindi del rapporto continuità/discontinuità) fissa in un tempo immoto ciò che invece è mobile, specifico, proprio, singolare, diverso. Il rischio di una lettura uniformatrice è evidente. Il diritto romano è sempre vivo - e non morto come disse Vittorio Scialoja nel 1881²⁴ - ed è il parametro universale che qualifica e esprime in senso unitario la storia europea del diritto. La presenza di una tradizione romanistica in Inghilterra - pur così peculiare e storicamente complessa²⁵, oltrechè controversa - può servire a depotenziare il problema dei rapporti tra common law e ius commune²⁶; le codificazioni moderne possono essere lette in chiave di usus modernus; la Pandettistica come ritorno alle origini del diritto, ideali e 'spirituali', romano²⁷.

IV.2. Quale ius commune?

L'approccio al diritto comune europeo informato ai dettami dell''uso attuale' del diritto romano rischia, se estremizzato, di portare ad un paradosso: indebolire la credibilità di una considerazione che è invece ovvia²⁸: poter riaffermare sempre, come storici e giuristi, il carattere fondativo dell'esperienza romana e del suo straordinario patrimonio culturale soprattutto in termini di metodi e strutture e cercare di capire l'insieme delle innumerevoli ragioni che ne hanno fatto la dimensione più produttiva nella storia del diritto occidentale dalle origini sino alla titanica impresa della Pandettistica. Costringere però questa esperienza - fondamentale anche in termini di dogmatica e di interpretatio - in un archetipo e in un modello 'meta-temporale' per farne la misura di tutto è operazione rischiosa e tale da trasformare lo ius commune d'origine medievale in una delle manifestazioni risorgenti dello ius romanum( mediiaevi)²⁹. E' dunque fondamentale avere piena consapevolezza della storicità³⁰ dello ius commune inteso come «opera aperta»³¹, riscrittura incessante dei doctores realizzata sub specie interpretationis e volta a definire un ordine giuridico tanto nuovo e dinamico quanto più il testo del Corpus iuris è antico e fisso. Questa dimensione si riflette sia sulla concezione del problema del diritto comune europeo, sia sul modo di interpretare la stessa categoria dello ius commune.

E' forte la tentazione di richiamare analogie e omologie, specie se si è alla ricerca di 'modelli' di riferimento legittimanti il presente³². Il 'paradiso perduto' rischia di trasformarsi in 'paradiso artificiale'. La temporalità è la dimensione naturale dello storico, e il tempo dello ius commune è tempo compiuto e proprio per questo lo storico ha la possibilità, con gli strumenti e la sensibilità peculiari al suo mestiere, di ben operare per coglierne i tratti che ne fanno un'esperienza unica, per molti aspetti 'altra' da noi. Le suggestioni sono invece potenziali vettori di 'uniformazione' del passato e di possibili equivoci. E l'Europa una et diversa non consente - così ci pare - letture uniformatrici. Fare leva sulla nozione di ius commune significa spesso individuare un concetto sin troppo generico, a tal punto da poter significare «un punto di partenza astratto e teorico, un po' come la nozione dello 'stato di natura' nelle teorie del diritto naturale nei secoli XVII e XVIII»³³. Se il giurista ricorre legittimamente all'analogia come elemento retorico del discorso, lo storico³⁴ non può seguirlo su questa strada poiché rischia di perdere la sua funzione di sentinella critica in grado di rifuggire anacronismi, visioni teleologiche e 'progressive', e di affermare invece l'autonomia epistemologica del passato e lo statuto della differenza³⁵. Non è possibile quindi 'mitizzare' il diritto comune, specie in funzione delle nuove esigenze comunitarie³⁶ e d'altra parte non si vede come potrebbe diventare un 'modello' un'esperienza tanto complessa come quella dello ius commune, contrassegnata da peculiarissimi fondamenti antropologici e da forme proprie di razionalità³⁷. Del resto non bisogna neppure sottovalutare le ragioni profonde della crisi del diritto comune: andrebbero infatti chiarite, più di quanto non sia stato fatto³⁸.

Si tratta di questioni di grandissima rilevanza che riguardano anche il problema della definizione-interpretazione di una categoria complessa come quella dello ius commune. Non è questa la sede per affrontare un problema di tale portata. Qui si vuole più semplicemente mettere l'accento sul fatto che tale categoria è storiograficamente (e quindi geschichtlich) determinata, non scevra quindi da opzioni scientifiche, posizioni ideologiche, pre-comprensioni e riletture. Basti qui ricordare gl'elementi di 'contestualizzazione'³⁹ necessari per comprendere le valenze della ricostruzione straordinariamente creativa di Francesco Calasso e capire la 'direzione di senso'⁴⁰ che ha inteso assegnare al concetto di unità-sistema del diritto comune. Non si possono non ricordare le rivitalizzanti discussioni che L'ordine giuridico medievale di Paolo Grossi⁴¹, nettissimo nel delineare opzioni metodologiche e presupposti intellettuali, ha fatto nascere tra gli storici del diritto e tra i giuristi più pronti a cogliere il rilievo di quell'operazione culturale.

L'uso della nozione di ius commune deve essere accompagnato dalla coscienza di trovarsi di fronte un concetto i cui confini e le cui scansioni spazio-temporali non rispondono ad una logica univoca⁴². 'Comune' non può essere sinonimo di unitario⁴³, a costo di tradire l'immensa ricchezza che si può scorgere in una esperienza tanto estesa e concettualmente forte da identificarsi per tanti aspetti con la storia stessa del diritto in Europa tra medioevo ed età moderna⁴⁴. Senza dubbio è doveroso partire da un'accezione condivisa e convenzionale di ius commune, ovvero di quell'esperienza giuridica plurisecolare in grado di qualificare, in tempi diversi, gl'ordinamenti di una buona parte dell'Europa, incentrata sulla grandiosa attività di interpretatio iuris realizzata dai doctores a partire dai testi romano-giustinianei, anzitutto nell'ambito degli studia universitari, integrante una pluralità di fonti autonome coordinate in un ordine giuridico, in una dimensione processuale che la trasforma nel corso del tempo, integrata in età moderna, tra l'altro, dall'attività giurisprudenziale delle grandi corti di giustizia, pur non venendo meno la funzione ordinante della dottrina. Non si può d'altra parte non segnalare quanto il diritto comune, specie se lo sguardo è bifronte, avendo da un lato il problema contemporaneo del 'diritto comune europeo', possa ampliare la sua prospettiva spazio-temporale. A ben vedere, è anche questa preoccupazione a orientare, in maniera più o meno riconoscibile, la definizione dello ius commune in ordine alla questione dei 'confini'. In questo caso si può ben dire che, rovesciando il detto di Maitland, comparison involves history. La teoria storico-comparativa di Gino Gorla, nel suo itinerario originalissimo di comparatista, ha rappresentato coerentemente un'autentica modalità della scienza giuridica. La luce gettata sull'attività giurisprudenziale-creativa dei Grandi Tribunali in ambito europeo, iurisprudentia comune e comunicante, porta ad allargare la tradizionale nozione di ius commune facendone un sofisticato contenitore storico-comparativo in cui l'esperienza continentale e quella inglese, tradizionalmente divise da un fossato riempito di pregiudizi e di rimozioni⁴⁵, possono dialogare su uno stesso piano. Non è un caso comunque che il problema del diritto europeo visto da una delle sponde della Manica finisca per rappresentare un fattore importante per tracciare i limiti spazio-temporali del diritto europeo⁴⁶. Maurizio Lupoi ha proposto una nozione di diritto comune europeo che, diversamente dallo ius communedoctorum, sarebbe l'espressione altomedievale della comunanza di principia e di regula intesi come modelli risolutori dei temi fondamentali della vita giuridica. Quello che abitualmente si considera, pur con modulazioni diverse del rapporto continuità/discontinuità, il punto di partenza dello ius commune cambia per Lupoi di segno e diventa il punto d'arrivo, il trauma dell'XI-XII sec., facendo sopravvivere la comune ley solo in Inghilterra e ponendo le premesse per «l'incolmabile iato fra civil law e common law», contribuendo a conformare i caratteri strutturali di un allontanamento⁴⁷.

Che si tratti della presenza multiforme del diritto romano o della persistente natura 'comunicante' del fattore giurisprudenziale, o ancora della sopravvivenza inglese di un diritto comune altomedievale, differenti nozioni di diritto comune europeo sono al centro del dibattito in una prospettiva di storia giuridica e di comparazione. Certo, la tentazione di ricorrere al registro della reviviscenza, pur avendo ben presenti differenze e alterità, rimane sempre sullo sfondo. Un dato merita di essere ulteriormente sottolineato: l'Europa del diritto comune europeo appare, pur tra incertezze e dilemmi, più ricca di esperienze, più complessa per articolazioni, più aperta al dialogo. Rimane il problema (vero, falso?) - in chiave prevalentemente di diritto privato europeo - dell'allontanamento o viceversa del mancato avvicinamento, a seconda che si calchi la mano sugl'elementi di alterità o si voglia riconoscere, più opportunamente, la costante presenza di aspetti comuni e di interazioni⁴⁸. Europa irrimediabilmente diversa, osserva tuttavia Pierre Legrand⁴⁹ negando la possibilità e l'opportunità di far convergere i sistemi, di coordinarli in chiave di approximation. L'Europa plurigiuridica, segnata da differenze epistemologiche, mentali, morali, divisa da in-comprensioni, respinge ogni prospettiva 'normalizzatrice', specie se da realizzarsi per mezzo di un codice privato europeo.

Che dire, dunque? Che forse per leggere l'Europa una et diversa di oggi non è più sufficiente il solo punto di vista del diritto comune europeo nelle varie accezioni ricordate. E' per questo che mi accingo a dedicare la 'seconda parte' del mio intervento al processo europeo di 'costituzionalizzazione', dove l'orizzonte storico-critico può offrire egualmente un contributo alla riflessione in corso.

V. Un novum ius commune, ovvero l'altra tradizione del diritto comune europeo

Il 14 febbraio 1996 la mano sanguinaria dell'Eta assassinava a Madrid Francisco Tomás y Valiente, eminente storico del diritto, costituzionalista, giudice e presidente emerito del Tribunale costituzionale spagnolo. Da pochissimi anni era ritornato all'insegnamento universitario, ma, potremmo dire, con occhi e con spirito mutati: l'esperienza come giudice lo aveva sollecitato infatti a rimeditare i lavori scientifici del passato e a intravedere nuove prospettive nel campo della storia costituzionale, terreno a lui congeniale già prima della 'parentesi' giurisdizionale. Il suo però era un back to the future. Il concetto di rivoluzione costituzionale, la cultura giurisprudenziale, il recupero innovativo dello ius commune europeo diventavano categorie referenziali. Tomás prospetta «l'approccio storiografico del diritto costituzionale come diritto comune del costituzionalismo, come prosecuzione costituzionale di quello ius commune. Il diritto costituzionale sarebbe innanzi tutto un un nuovo diritto comune e questo potrà essere realmente rilevante per una storia costituzionale»⁵⁰. In una conferenza italiana del 1988 Tomás preannuncia i termini della questione: «L'Europa non è solo un mercato. Si appresta ad essere uno spazio giuridico comune. Rinasce un novum ius commune, integrato non soltanto da accordi doganali o direttive di discussa forza cogente, ma in modo preponderante e più profondo dalla coincidenza del regime di alcuni diritti fondamentali riconosciuti e garantiti in costituzioni, trattati e accordi. Su questo suolo dei diritti fondamentali, sostanzialmente eguali in tutti i nostri paesi, i Tribunali costituzionali e la Corte europea dei diritti dell'uomo hanno creato una giurisprudenza comune»⁵¹. Lo ius commune romano-canonico era entrato in crisi definitivamente nel corso del XVIII secolo, destinato a perire di morte naturale⁵² «per la sua incapacità di evoluzione costituzionale»⁵³, per trovare poi «continuità nel diritto comune di questo tipo, un diritto che, similmente comune, viene ad essere quello dei diritti di libertà»⁵⁴. Le radici del 'nuovo' affondano nella cultura gius-politica e filosofica del XVII e XVIII sec. Età di grandi idee, ma anche di presupposti fragili e di diritti solennemente dichiarati e meno coerentemente garantiti. La cultura giuridica dei diritti ha faticato ad uscire dal sentiero della divinizzazione dello Stato⁵⁵. Sono state soprattutto le costituzioni e con esse le convenzioni e i tribunali europei del secondo dopoguerra ad aver impiantato sul Continente una vera cultura dei diritti. Se oggi sono fondamentali e intoccabili nei loro contenuti essenziali è perché gli Stati sono democratici e realmente impegnati a garantirli⁵⁶. In tal senso, si tratta di una cultura comune dei diritti perché in grado di produrre effetti di imitazione e di emulazione; perché le Corti costituzionali svolgono la loro opera di custodi e interpreti della Costituzione come norma dei diritti; perché al di sopra degli Stati c'è un tribunale comune che protegge i diritti individuali e rettifica gl'eccessi statali. E' una scienza dei diritti fondamentali trasformatasi in scienza della giurisprudenza costituzionale⁵⁷.

La cultura del costituzionalismo - come diritto comune attuale⁵⁸ - richiamata da Tomás y Valiente è un elemento importante per capire le trasformazioni attraverso una chiave di lettura che fa del 'costituzionale' un vero e proprio fattore ordinante dei sistemi giuridici. Tale cultura, pur nascendo dal seno degli Stati moderni si è andata faticosamente affrancando dal mero e indiscusso primato della legge, è stata incastonata dentro lo statuto normativo della costituzione, ha trovato un grado crescente di effettività nella giurisprudenza delle corti costituzionali e conquistato natura eminentemente transnazionale, 'oltre' gli Stati, aspirando a diventare ius commune europaeum. «Si sta aprendo - osserva Clavero - tutta una possibilità di storia costituzionale senza la centralità dello Stato, una storia che non dia per precostituiti gli Stati, capace di affrontarli nella loro più radicale problematica costituente»⁵⁹. Certo, non si dovranno dimenticare i caratteri distinti, originari e sopravvenuti, dei 'costituzionalismi' che hanno contrassegnato la storia moderna tra Europa e America e di conseguenza la pluralità di effetti prodotti sui relativi ordinamenti. Non si potrà neppure sottovalutare il fatto che una parte cospicua di quella che potremmo chiamare la 'teoria costituzionale' di Antico regime - espressa anche attraverso le categorie dello ius commune - non si trova dove troppo semplicisticamente le nostre mappe concettuali pretendono di condurci⁶⁰. E proprio il terreno fertile della iustitia e della iurisdictio - ovvero lo spazio di 'identificazione' del 'costituzionale' nell'esperienza medievale destinata a lunghe sopravvivenze - fanno venire in mente suggestioni e cortocircuiti destinati a far riflettere.

Le intuizioni di Tomás maturate nel corso degl'anni Ottanta si sono rivelate tutt'altro che infeconde. Lo storico spagnolo ha potuto soltanto abbozzare il proprio disegno, ma l'idea di fondo riveste una valenza metodologica che la storia costituzionale europea - come vedremo integrata nel processo di 'costituzionalizzazione' - e la scienza giuridica farebbero bene a non lasciar cadere nel vuoto. Si potrebbe dire che la realtà ha superato l'immaginazione⁶¹. Proprio per questa ragione c'è bisogno di ri-pensare i limiti e i contenuti essenziali dello spazio costituzionale europeo perché questo spinga le radici - come pure si sta cercando di fare - più in profondità di quanto non sia avvenuto finora: una profondità o, se si vuole, uno strato che molto ha a che fare con la cultura del costituzionalismo inteso come novum ius commune, un fattore connettivo e ordinante necessario per rispondere efficamente alla sfide e ai dilemmi del presente.

VI. Il mixtum compositum e la 'costituzione europea'

Nell'ultimo decennio il problema della 'costituzione europea', per utilizzare un'espressione controversa, ma fonte di importanti dibattiti⁶², ha assunto una rilevanza dottrinale e politica crescente. Lo scenario complessivo ha subìto profondi cambiamenti e il processo di 'costituzionalizzazione' è apparso a taluni come il medium più appropriato per riequilibrare l'asse portante di un'Europa nata con un evidente intento politico ma cresciuta tramite una razionalità d'ordine essenzialmente economico⁶³ (sino all'istituzione di una Banca e di una moneta uniche). Nello stesso tempo il problema della proiezione internazionale dell'Unione, della ricerca di forme condivise di governance nel mondo globalizzato, del complesso allargamento verso gli Stati orientali ha contribuito ad accelerare un movimento preannunciato da molteplici segnali.

L'Europa ha bisogno di una 'costituzione'? La risposta, come è noto, è tutt'altro che univoca. In fondo la celebre querelle tra Dieter Grimm e Jürgen Habermas⁶⁴ sul futuro della costituzione era già riassuntiva di gran parte dei temi in discussione e rappresentativa, pur entro una gamma vastissima di graduazioni e di distinguo, dei principali indirizzi interpretativi. Per gl'uni bisogna anzitutto dubitare fortemente dell'uso della parola 'costituzione', in quanto il diritto comunitario primario derivato dai trattati non può assumere il senso di una 'costituzione' così come larga parte della scienza giuridica europea ha inteso esprimerlo. La struttura ordinamentale complessa dell'Unione - fino a che non muteranno i presupposti fondamentali (a cominciare dal mix di elementi distinti propri della logica intergovernativa, multinazionale e transnazionale, e delle culture del diritto internazionale, del costituzionalismo e del federalismo) - impedisce di dar vita ad una costituzione in senso proprio. Emergono allora tutti i limiti del 'discorso costituzionale': un diritto di autodeterminazione politica che non può risalire ad un atto del popolo, la mancanza di un'identità collettiva intesa come senso di appartenenza, un deficit strutturale di legittimazione democratica. Se questo è il panorama, non è ancora auspicabile la trasformazione dell'Unione europea in Stato federale; nello stesso tempo una costituzione in senso proprio attribuirebbe all'Unione la competenza sulla competenza facendo di essa uno Stato, poiché «...la costituzione è in definitiva strettamente connessa allo Stato...»⁶⁵. In questa prospettiva gradualistica non sarà possibile immaginare un risultato duraturo ed efficace se non partendo da una ponderata revisione razionalizzatrice dell'esistente e soprattutto dall'individuazione del tessuto 'materiale' come terreno di progressiva edificazione di un effettivo spazio pubblico europeo⁶⁶.

Per chi invece ritiene quantomeno opportuno immaginare un'Europa 'costituzionalizzata' in tempi relativamente ravvicinati, non è con i paradigmi tradizionali, per lo più di matrice statualistica⁶⁷, che sarà possibile ri-definire un ordinamento caratterizzato, nella sua evoluzione fluida, da un elevato tasso di originalità. Una struttura tanto complessa non può essere valutata con strumenti 'obsoleti' per un verso, inidonei per un altro, ma richiede, specie ai giuristi e alle loro concettualizzazioni, uno sforzo intenso di 'immaginazione'. E' evidente, inoltre, che la parola-concetto 'costituzione' qui tenderà ad assumere un significato più 'aperto'⁶⁸, più dinamico, di integrazione orizzontale, in questo accompagnata dal viatico di una rinnovata teoria della costituzione. In tal senso dell'idea democratico-pluralistica di costituzione si valorizzano gl'aspetti ritenuti più consoni alla prospettiva europea. In questa visione da un lato si depotenzia e si delimita l'assolutezza dell'argomento della legittimazione⁶⁹, dall'altro si individua proprio nel processo di integrazione costituzionale il vero motore per la formazione di una condizione minimale di cittadinanza, di identità sociale, di partecipazione politica, di prassi discorsive, verso l'obiettivo di un adeguato spazio pubblico europeo⁷⁰. Nello stesso tempo però fare la Costituzione non potrà consistere che in una consolidazione di segno costituzionale, perché una costituzione in senso sostanziale esiste già⁷¹, una consolidazione volta a selezionare, semplificare e riordinare il diritto dei trattati e le sue concrete espressioni istituzionali avendo come orizzonte possibile un «testo costituzionale»⁷². Se l'obiettivo razionalizzatore è in fondo comune ai diversi orientamenti, è però il «momento della scrittura» quello che li allontana, almeno in questa fase. Mettere per iscritto anche solo ciò che preesiste come tradizione costituzionale comune prescritta dal tempo non è mai un'operazione notarile e passiva⁷³. Lo sa bene chi frequenta la storia costituzionale e il risalente fenomeno delle imitazioni, delle influenze, delle 'copiature' letterali e addirittura delle recezioni integrali di testi costituzionali⁷⁴. In questa prospettiva, la 'costituzione' - intesa anche come meccanismo di integrazione del pluralismo e come processo⁷⁵ evolutivo aperto - assumerebbe anche una forte valenza simbolica, emozionale⁷⁶, 'comunicativa'.

L'impossibilità di prefigurare a breve termine l'Unione europea come Stato ma, ancora di più, l'inverosimiglianza e l'inopportunità di questa soluzione sembrerebbero - a rigor di logica - mettere il processo in atto in un cul de sac. I critici diranno tuttavia che lo Stato non è più la condizione necessaria per far vivere un ordinamento costituzionale e che ciò discende proprio dalla cultura costituzionale che ha gradualmente eroso quel binomio all'apparenza indefettibile. Nel contempo l'ipotesi secondo cui l'Unione avrebbe già una 'costituzione' sui generis parrebbe rafforzare la via intrapresa. Tuttavia, come spesso capita, sembra più facile dire ciò che l'Unione europea non è, piuttosto che ciò che essa è. La 'crisi' della teoria giuridica legata allo Stato-persona e al concetto di sovranità mette i giuristi in una scomoda posizione: non possono più affidarsi a questi concetti con la stessa sicurezza nutrita nel passato, ma non dispongono ancora di categorie e paradigmi sufficientemente affidabili, condivisi e coordinati. Probabilmente non bisogna aspettarsi un ritorno alla dogmatica 'pesante', poiché i tempi nei quali viviamo non sembrano più in grado di sopportarne il peso. Tuttavia, è su questo terreno che si può sperare di costruire qualcosa di più durevole. Non è un caso che la teoria, la storia e la comparazione stiano ricominciando a tessere un discorso comune e che proprio l'Europa sia il vettore principale e l''oggetto' di questo 'incontro'. Lo storico, in particolare, non si meraviglia nel vedere che modelli e principi organizzativi a lui ben presenti siano evocati per svelare l''arcano' dell'Unione europea e per immaginare possibili sviluppi.

In questo 'ritorno al passato' il pluralismo medievale governato dallo ius commune dei doctores, i soli in grado di coglierne la cifra 'unitaria' in mezzo a diversità d'ordine territoriale e soggettivo, si conquista una qualche valenza euristica: il fine sarebbe quello di allargare gl'orizzonti, di 'avvicinare' mentalità quasi sempre irriducibilmente diverse e aprire un 'laboratorio' storico-comparativo nel quale dare 'respiro' e profondità a proposte dell'oggi, si tratti del concetto 'politologico' di multilevel constitutionalism⁷⁷ o della suggestiva ma sfuggente metafora della rete⁷⁸. Non v'è dubbio che la centralità di principi come quello di sussidiarietà o di adeguatezza, per fare solo un esempio, rispondono anche al tentativo di individuare strumenti per governare, a vari livelli, un sistema-arcipelago e dare una 'direzione di senso' a strutture rette da logiche e dinamiche non più riconducibili a universi omogenei.

Del resto, non si deve necessariamente riandare all'esperienza pre-statuale per rispondere al bisogno di 'precedenti'. Una fondamentale revisione storiografica ha riletto in chiave critica sia il paradigma weberiano che la grande tradizione di scienza europea del diritto pubblico tra XIX e XX artefice della edificazione dello 'Stato di diritto'⁷⁹. Togliendo le incrostazioni e denunciando le giustapposizioni incombenti sulla genesi e sullo sviluppo del cd. 'Stato moderno', tale orientamento ha permesso di andare oltre lo schermo teorico e retorico della sovranità, mostrando come quegli Stati (moderni) e i loro sovrani abbiano dovuto fronteggiare per lungo tempo caratteri e attributi pluralistici apparentemente 'medievali' come il pattizio, il composito, il consociativo, solitamente appannaggio - in età contemporanea - delle categorie riconducibili al federalismo e a quella costruzione peculiarissima che è lo Stato in senso federale. La respublica composita, il mixtum compositum, la variegatissima tipologia di unioni di stati tornano così al centro dell'attenzione⁸⁰.

Paradossalmente il 'futuro della costituzione' e gl'incunaboli del 'costituzionalismo antico' sembrerebbero meno lontani di quanto la cronologia lascerebbe intendere. Tuttavia dovremmo riflettere di più sul senso di marcia di questi 'avvicinamenti' e interrogarci sulla specularità delle operazioni interpretative e sul significato profondo di questi cortocircuiti. Lo storico, comunque, non può abdicare alla sua funzione critica. L'esperienza dello Stato moderno - è un'ovvietà - non può essere certo racchiusa tra due parentesi⁸¹... Dovremmo, altrimenti, essere diversi da come siamo e notoriamente il principio di identità ce lo impedisce. E' piuttosto su un altro terreno, quello del novum ius commune - nell'accezione di Tomás - che il passato e il presente si pongono in una relazione di continuità (oltre che di rilevate differenze nel costituzionalismo post­bellico), rendendo forse più produttivo e intelligibile il dialogo tra giuristi. Più che l'Europa del mercato, dei poteri e delle competenze, è l'Europa dei diritti che 'ha bisogno' del passato.

VII. La Carta dei diritti e le «tradizioni costituzionali comuni»

Questo 'nuovo' diritto comune europeo - forse la risposta più significativa alla crisi dello jus publicum europaeum - si è sedimentato nel corso del tempo. Non è un caso che diversi commentatori abbiano impiegato per definire il risultato più vistoso di questo sviluppo - la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea - il riferimento pregnantissimo al Bill of Rights⁸². Questa volta senza una Glorious Revolution, la Carta avrebbe consolidato «... i veri, antichi e incontestabili diritti e libertà del popolo...»⁸³, in verità i diritti fondamentali già a fondamento dell'Unione, «al fine di sancirne in modo visibile l'importanza capitale e la portata per i cittadini...»⁸⁴ europei. Rendere più visibili i diritti e quindi le tradizioni comuni in un documento unitario e solenne avrebbe assolto ad una funzione ricognitiva, essenzialmente 'conservatrice'. Peter Häberle ha ricordato il concetto di Nachführung («direzione che si forma attraverso un'evoluzione graduale») coniato in Svizzera come processo per arrivare a chiarificare, sistematizzare e precisare l'esistente, dando maggiore 'trasparenza' alla realtà⁸⁵. I valori comuni, derivanti da un patrimonio spirituale e morale, sono dichiarati indivisibili e universali, e proprio il principio di indivisibilità e di non gerarchizzazione è uno degli aspetti innovativi del Restatement, a dimostrazione del fatto che la Carta rispecchia una modalità tecnica di elaborazione che si distacca, almeno in parte, dal modo più tradizionale di sistematizzare i diritti⁸⁶. In questa dimensione 'propositiva' a forte valenza assiologica e incentrata su un catalogo dei diritti almeno in parte innovativo⁸⁷ molti scorgono oltre al più complessivo carattere simbolico della Carta, un primo fondamentale presupposto per rafforzare l'Unione sul piano della legittimità dandogli forza espansiva⁸⁸ e facendone quindi un probabile «...sostanziale parametro di riferimento per tutti gli attori - Stati membri, istituzioni, persone fisiche e giuridiche - della scena comunitaria...»⁸⁹. La Carta dovrebbe essere - prima ancora che il problema formale del suo status e della sua efficacia giuridica venga 'risolto' dalla Convenzione sul futuro dell'Europa⁹⁰ - il punto costante di riferimento nei lavori di quest'ultimo consesso impegnato nella ridefinizione dei poteri⁹¹ e delle istituzioni europee. Avere sempre presenti i diritti consentirebbe inoltre di ovviare al rischio, altrimenti reale, di separare artificiosamente gl'uni dagl'altri⁹².

Non bisognerà però dimenticare un fatto: ovvero, che la Carta ha contribuito a 'codificare' anche la giurisprudenza europea in materia di diritti fondamentali. Questo è un legame importante per la vitalità della «tradizioni costituzionali comuni». La peculiarità dei caratteri istituzionali della Corte di Giustizia, gli strumenti e la tipologia di ricorsi sui quali può contare, la funzione pretoria (non isolatamente però) svolta nell'affermare la supremazia del diritto comunitario e nel rafforzare il sistema giuridico comunitario sono tutti profili ben noti⁹³. E' dai primi anni '70 che la Corte del Lussemburgo si richiama alla tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e poi alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali quali presupposti del suo judicial activism contribuendo alla formazione di un vitale circuito a tre livelli ordinamentali fra le corti europee e le corti costituzionali⁹⁴.

Se il ruolo svolto dalle istituzioni di giustizia europea e, insieme, il contributo, più o meno convinto delle singole corti costituzionali, hanno trovato un crescente riconoscimento, pare troppo semplicistico affidarsi al carattere retorico e simbolico di quest'ultimo documento che, per molti aspetti, è rivolto all''esterno', in termini di proiezione identitaria e soprattutto di fines di civiltà dell'Europa. La scrittura però non è mai innocua e il rischio di 'immobilizzazione' e di 'isolamento' dei diritti dal contesto è ben presente allo storico⁹⁵. Non è questa la sede per entrare nel merito della sistematica e dei singoli valori ispiratori dei principi che a loro volta fonderebbero i diritti sanciti dalla Carta. Qui interessa un altro aspetto. La Carta, come è stato giustamente osservato, è anche uno strumento diretto a «riequilibrare i rapporti fra diritto giurisprudenziale e diritto di formazione legislativa, e a conferire una certezza di tutela relativamente maggiore dei diritti fondamentali nei confronti degli atti dell'Unione»⁹⁶. Si tocca allora con mano una delle questioni aperte di questa fase delicatissima della storia comunitaria. La Carta serve per affermare i diritti ai confini dell'Europa o per riportare la Corte dentro un terreno che essa stessa ha delimitato? Questo è un dilemma che riveste rilevanza dentro un orizzonte più vasto. La scrittura è 'politicamente' necessaria, ma rischia di inserire nei delicati meccanismi di evoluzione elementi di rigidità, non sempre così necessari, proprio in virtù del suo carattere fluido, processuale, 'materiale'.

Quando Peter Häberle si riferisce al ruolo propulsivo della Corte di giustizia in materia di diritti fondamentali osserva anche come essa abbia fatto «comparazione giuridica in forma di giudizio»⁹⁷ elaborando principi generali - ispiratori del complessivo ordine giuridico europeo - tratti per lo più dagl'ordinamenti degli Stati membri, anche se non sempre con il rigore necessario. E il carattere multinazionale della Corte ha contribuito a farne una «società aperta degli interpreti della costituzione»⁹⁸. E' fin troppo suggestivo, forse, sentire in queste espressioni, in termini di novum ius commune, echi della fraseologia del cardinal Giovan Battista de Luca tanto evocativa del ruolo dei Grandi Tribunali di antico regime e tante volte ricordata da Gino Gorla. Non è un caso però che questi avesse compreso il carattere demistificante che la prospettiva europea imponeva alla ri-lettura - quasi passando per usi interpretativi tipici del common law - dell'art.12 delle Disposizioni preliminari al codice civile del 1942⁹⁹.

La Corte di giustizia ha fatto ricorso ai principi generali derivanti dalle «tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri» dando vita ad un corpus di decisioni - incentrato fortemente sulla tutela dei diritti fondamentali - che ha poi trovato il riconoscimento e la valorizzazione di cui si diceva¹⁰⁰. E' sul terreno dei principi¹⁰¹ - derivati più dalle costituzioni che dai codici - e delle «tradizioni costituzionali comuni» che appare dunque possibile elaborare un 'nuovo diritto comune' che abbia da un lato carattere 'patrimoniale', consolidatorio¹⁰², che si rivolga cioè al passato e quindi soprattutto alla storia degl'ordinamenti degli Stati membri, e dall'altro sia 'comunicante'¹⁰³, in grado cioè di guardare al futuro indipendentemente dall'evoluzione del diritto posto dai trattati o, in altra prospettiva, da un Trattato-Costituzione. Per mantenere integra la natura dinamica dei principi, la funzione interpretativa delle tradizioni e la tensione vitale propria di una complessa dimensione culturale¹⁰⁴ si dovrebbe evitare il rischio di vedere nel processo in atto il 'compimento' di un grande disegno dimenticando quanta strada rimane da compiere. Il lavoro di dissodamento e di evidenziazione del «patrimonio costituzionale comune»¹⁰⁵ non è ancora soddisfacente¹⁰⁶. Una storia costituzionale su scala europea, realmente comparata esiste solo per frammenti¹⁰⁷. Le storie nazionali continuano ad avere il sopravvento. Le lacune restano vistose. La prospettiva concreta di un diritto comune del costituzionalismo non può prescindere da una cognizione più complessa, articolata e rigorosa delle tradizioni comuni, specialmente alla luce dell'allargamento dell'Unione a paesi che solo da pochi anni hanno potuto accogliere i valori e i principi fondamentali dello Stato costituzionale. Di fronte ad una Europa allargata, meno omogenea, l'unità e la diversità saranno messi ancor più in tensione. L'odierno processo di consolidamento - di segno essenzialmente empirico più che deliberativo - appare per vari profili necessario. Non si deve tuttavia dimenticare che la nozione di principi generali del diritto europeo (più ancora che del diritto comunitario) non può essere identificata quale mera 'estensione' di quella tradizionalmente operante negl'ordinamenti nazionali. Sono state le costituzioni del dopoguerra e l'interpretatio iuris delle Corti costituzionali ad offrire un ventaglio creativo o rafforzativo di principi tratti complessivamente dai singoli ordinamenti. Il circuito giurisdizionale di cui si è fatto cenno deve poter continuare a svolgere la funzione propositiva sin qui adempiuta¹⁰⁸.

Il novum ius commune - manifestazione di valori comuni, «nel rispetto della diversità delle culture e delle tradizioni dei popoli, dell'identità nazionale degli Stati membri e dell'ordinamento dei loro pubblici poteri a livello nazionale, regionale e locale»¹⁰⁹ - rischia di disseccarsi se privato di due dimensioni essenziali: la profondità e la complessità di tradizioni comuni nella storia costituzionale europea, l'interpretazione per principi come fattore evolutivo 'aperto' e ordinante, a prescindere da artificiose gerarchizzazioni. In fondo la ricerca di un 'diritto comune europeo' - quali ne siano le matrici e i presupposti - rinvia in ultima istanza ad una struttura che va oltre l'ordine comunitario inteso in senso formale e rimanda ad un circuito virtuoso che impegna una pluralità di soggetti (Stati, corti costituzionali, istituzioni comunitarie, corti europee)¹¹⁰. Perseguire una prospettiva di equilibrio sostenibile e sperabilmente efficace tra unità e diversità, tra visibilità e profondità potrebbe consentire all'Europa di avanzare nella sua missione possibile grazie ad una visione intimamente legata alla cultura e alla storia quali elementi 'costitutivi' di questo 'nuovo diritto comune'. Mai come oggi il costituzionalismo, pur con tutti i suoi limiti, sembra poter assurgere ad autentico ius commune europaeum posto a tutela dei diritti fondamentali. Manteniamone sane le radici affinché l'albero possa continuare a dare buoni frutti.

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