1. Esbozo

Las razones del título son sencillas, al analizar el paso del tiempo, reflejado en los estudios de la historia del derecho, podemos percibir una cuestión evidente: supervivencia. La historia del derecho como disciplina sobrevive, y sus cultores lo hacen también desarrollando una extraordinaria capacidad de adaptación. Con mucha mayor intensidad que en Europa, el historiador del derecho en América Latina debe buscar otras formas de sustentarse, así, la historia del derecho la desenvolverá por placer, por entretenimiento y hasta profesionalmente pero sin esperar retribución directa por ello. Por eso encontramos en la actualidad que muchos historiadores del derecho en México, hacen muchas cosas profesionalmente además de la historia jurídica, muchos se adaptan, otros son absorbidos por la actividad que sí es lucrativa. Es triste, pero es el único modo de poder seguir aportando¹.

Las razones de lo anterior son también previsibles para el lector. La más común es la falta de rentabilidad de la materia en las universidades, las cuales prefieren cada vez más, lecciones que se ocupen de temas que denominan “prácticos”, cuestión importante y que apuesta a un perfil determinado de egresado de las facultades jurídicas, en el cuál no se haya incluido el denominado teórico entre el que se cuenta al historiador del derecho. Lo apenas dicho, tiene que ver con la tecnificación de la ciencia jurídica, primero sufrió un deterioro cuando se le ubicó sólo como ciencia social, y ya no como humanidad, ahora, ni si quiera ciencia social sino más bien técnica jurídica, que concibe al derecho sólo como proceso en sus diferentes facetas, además como proceso vigente. Aun más, el fin de la historia², y los posmodernismos³, causaron cambios en el modo de percibir la función de la historia, pues si bien lo que se planteaba era la muerte de las ideologías (aunque esas tampoco murieron) esto le atrajo a la historia un descrédito y a los historiadores un nuevo reto, que ya venían cargando desde la historia social⁴, hacer más vendible la historia, finalmente, adaptabilidad⁵.

Entonces se busca hacer a la historia del derecho más atractiva, y me parece que no es por una moda o tendencia, hay que lograr que sobreviva, claro está que quien la realiza por hobbie puede seguir escribiendo de cosas intrascendentes pero igualmente valiosas en su contexto; las investigaciones rentables son para los que han corrido el riesgo de intentar vivir, al menos en parte, de la historia del derecho, este sector tendrá además que invertir para profesionalizarse en el área, tendrá que tomar algún curso de posgrado en el extranjero (al menos en México no existen este tipo de estudios) comprar libros, ir a Congresos, y quizá en algunos casos sus universidad absorberá los gastos, pero de cualquier modo algo tendrá que poner el interesado. Pero no son sólo obstáculos económicos los que encontrará, pues también los cursos y congresos empiezan a escasear.

Pero ante el panorama gris, encontramos algunas luces. Jóvenes juristas comienzan a ocuparse del tema, y parece ser un efecto dominó en América Latina. Parece que reiniciarán los congresos (como el de derecho indiano), y otros nacen como en el caso de Brasil y el Primer Encuentro Latino Americano de Historia del Derecho, este año en octubre. Si hay instinto de conservación es porque hay esperanza de vida.

2. La historia material del derecho

Pero obviamente que esta historia de desertificación tuvo un inicio, como toda historia, veamos que sucedió en México en específico.

Claro que hablar de México tendría que remitirnos a las culturas precolombinas, aunque tal vez sea exagerado plantear una enseñanza de la historia del derecho para entonces, si es válido presumir que existió un interés por transmitir el derecho a las nuevas generaciones lo cual iba muchas veces aunado a una conciencia por la tradición, esto que no era exclusivo de los pueblos prehispánicos mesoamericanos, lo podemos detectar en específico en los aztecas

Unos trataban de los anales, poniendo en orden los hechos que acontecían anualmente, con la fecha del mes, el día y la hora. Otros estaban encargados de la genealogía de los reyes, señores y personas de linaje, anotando detalladamente los nacimientos y las muertes. Otros tenían cuidado de las pinturas que representaban los planos, términos, límites y mojoneras de provincias, ciudades, distritos y pueblos, así como de las suertes y repartimientos de tierras, teniendo cuidado de inscribir los nombres de los propietarios. Otros, de los libros de leyes, ritos y ceremonias, y de los sacerdotes de los templos, de sus idolatrías y doctrinas, lo mismo que de las fiestas y calendarios. Finalmente había filósofos y sabios que tenían a su cargo pintar todos los acontecimientos científicos que poseían y enseñar los cantos que conservaban el conjunto de su ciencia e historia.⁶

Los nobles acudían a una escuela llamada por lo aztecas Calmecac, donde se recibía toda clase instrucción, sobre todo para preparar gobernantes, dentro de esta destacaba la enseñanza de la historia y la forma de administrar justicia, aunque se sabe que existían estrictos controles para no permitir la deformación de la memoria colectiva⁷.

Una vez llegados los españoles, e iniciado el virreinato de la Nueva España, la educación jurídica tuvo que ajustarse a las fuentes legales y jurídicas que se fueron estableciendo durante los tres siglos; convencionalmente se dice que la costumbre indiana sería la fuente principal de este ordenamiento, es decir, la mezcla entre los usos prehispánicos y los hispánicos, una especie de nuevo ius commune americano. La realidad es que la fuente legal hispánica fue dominando cada vez más la escena.

La fundación de la Universidad, estuvo muy ligada desde su inicio a la fundación de las facultades de cánones y leyes. La Real y Pontificia Universidad de México fue inaugurada el 25 de enero de 1553, apenas entrado el segundo virrey, aunque su fundación data de 21 de septiembre de 1551, fecha de la cédula expedida por Carlos V durante el virreinato de Antonio de Mendoza.

Conocemos por Lucio Mendieta y Nuñez⁸, la complejidad de las lecciones jurídicas en las facultades de cánones y leyes, las horas se dividían entre las lecturas y/o dictado de los textos clásicos y justinianeos, las explicaciones que los profesores hacían de las glosas y comentarios, apoyados de otros textos y de sus propios resúmenes llamados súmulas. La mayor parte de la bibliografía utilizada, además del Corpus iuris civilis, versaba sobre comentarios, compendios de consejos prácticos, compendios de casos monográficos, etc., enfocados más bien a la práctica judicial y a la abogacía; sin embargo es de notarse que también ocasionalmente de hacía referencia a textos de historia general, para explicar cuestiones jurídicas. En un alegato del abogado Francisco Javier Gamboa destacan textos como la Historia de los concilios tridentinos de Palavicini, Historia antigua de Egipto de Rollin, y los Annales de Tácito⁹; este último también se encuentra referido en otros documentos concernientes a la historia de los estudios jurídicos novohispanos.

Un interesante texto del siglo XVIII, nos muestra un cambio relevante en la cultura jurídica que de algún modo hizo desaparecer y al mismo tiempo surgir la historia del derecho, se trata de la obra de Pablo de Mora y Jaraba, un escrito que pretende constituirse en 1748 como manual universitario de introducción al estudio del derecho, en él, el arzobispo de Valencia critica el caos de las fuentes del derecho hispánico y sugiere la creación de un expediente o código que contenga el Codex y las Institutas y el derecho nuevo, que entre otras cosas contendría los criterios de los tribunales. De ahí se desprendería, que la enseñanza del derecho tendría necesariamente que cambiar, pues para entonces, se entiende que la educación universitaria está destinada a formar letrados que se desempeñarán en los tribunales, por lo que las lecciones que hoy se consideran la Teórica (dogmáticas o fundamentales) como lo es el derecho romano y parte del ius commune pasarían a conformar una nueva materia universitaria dedicada a la historia del derecho:

Yo no digo, que la noticia de las antigüedades romanas no sea útil a los letrados y políticos; pero no se ha de dar el nombre de Teórica a lo que propiamente no es más que historia del derecho romano. Convenientemente sería que esta historia se instruyesen los juristas mas ha de ser con otro método y estudiando separadamente la verdadera Teórica, de suerte, que no siendo la práctica otra cosa que un uso y aplicación de las máximas generales a los casos particulares, es suma ignorancia creer, que a la jurisprudencia práctica toca tratar de distintas materias y puntos, que los comprendidos en la Teórica, como discurren vulgarmente los jurisperitos, ignorando unos principios tan claros de lógica y metafísica.¹⁰

Este escrito resulta muy relevante porque aunado al nacimiento de una nueva cátedra, está también la elaboración de un código que sirva de referente tanto en la universidad como en los tribunales, reiteradamente De Mora sugiere que este código debe dar preferencia a las fuentes legales propias “(los romanos) no permitieron se introdujese en los tribunales de Roma voz alguna griega, no obstante que sus leyes eran de Grecia. Tanto apreciaban lo preciso, tanto aborrecían lo inútil”¹¹ de modo que este nuevo código nacional permitirá “reducir las leyes al número más breve”¹² y desechar los “estatutos para casos que jamás suceden ni pueden suceder en el sistema de nuestra monarquía.”¹³

Al parecer este texto tuvo una repercusión en Nueva España, no solamente porque ésta era parte de la monarquía, sino también porque aparece citado en los discursos de la Academia de Jurisprudencia Teórico Práctica. Podemos por tanto, considerar como una propuesta hispanoamericana por parte de este autor, de crear la cátedra de historia del derecho civil, cuestión que en su tiempo no ocurrió del todo, porque si bien existía una compilación del derecho indiano, el mismo autor se queja de que también en la Recopilación de Leyes de Indias existen todavía muchas reglas “que han sido desterradas de nuestro uso con muchísima razón.” De este modo la fórmula que propone De Mora es sencilla: todo lo que no se aplica en tribunales no debe ser enseñado como materia práctica sino como historia del derecho. El código civil tendrá en su momento la misión de generar la solución a este problema, sólo que en México el código tardó algún tiempo para ser referente tanto en tribunales como en los estudios profesionales, estamos hablando de la década que inicia en 1880 aproximadamente.

De este modo podemos decir que nació la historia del derecho como materia pero al mismo tiempo daba inicio la reivindicación de historias particulares, las historias nacionales con lo que morías a su vez una vieja concepción de la historia. La filosofía de la historia podría explicarlo tal vez a través del hito del nacimiento de la ciencia histórica (moderna). En el ámbito iushistórico latinoamericano, Carlos Hamilton explica en su manual “La historia del derecho es relativamente nueva; al menos en su actual forma científica y sus métodos. Pero ya desde muy antiguo los juristas y filósofos expusieron el derecho también desde un punto de vista histórico.”¹⁴ De este modo, la historia material y la ciencia histórica como método formal moderno o como “estudio del derecho como proceso histórico”¹⁵.

Muchos reconocen en Savigny pero sobre todo en su escuela, el nacimiento del método histórico positivo, además ligado íntimamente al derecho, pero también ligado a la codificación. México no fue la excepción, Savigny era leído en su traducción española

3. Construcción-de-construcción

Para 1821 México alcanzó su independencia y con ella comenzó el siglo de la luchas entre bandos, si bien la educación estaba en la mayoría de planes de gobierno, bandos, decretos y aspiraciones de los distintos partidos que se disputaron el poder en México, también es cierto que materialmente la educación continuó siendo bastante circunscrita a un sector de la población, escasa y deficiente, sobre todo la educación profesional.

Un mal presagio fue la clausura de la Universidad de México en 1833, el Reglamento de 23 de octubre de 1833, sustituyó a ésta por una oficina gubernamental que tendría a su cargo “establecimientos” para la enseñanza pública de los estudios profesionales. Por lo que respecta a las Ciencias jurídicas se abrían las cátedras:

Pero las reformas no terminaron ahí, un año después, el vicepresidente Valentín Gómez Farías decretó el 12 de noviembre “para el estudio de la jurisprudencia habrá en los colegios de San Juan de Letrán y San Gregorio tres cátedras, en cada una de las cuales se hará sucesivamente un curso anual; en la primera se enseñará el derecho natural y la historia del civil, romano, canónico, patrio y del derecho natural.”¹⁶ De lo anterior se deduce que se preveía un año de historia del derecho.

En los años siguientes la legislación continuó reformando los planes de estudios, entre los que destaca la división entre el derecho civil o derecho romano y el derecho patrio, que equivalía a derecho clásico y derecho nuevo, también destaca el derecho canónico y el derecho natural este último equivalía a lo que hoy conocemos como filosofía del derecho. Durante el régimen de Antonio López de Santa Anna se propuso para el grado de doctor en leyes la enseñanza de la filosofía del derecho específicamente, legislación comparada e historia de los tratados¹⁷. Conforme fue avanzando el siglo estudios de derecho práctica forense, procedimientos judiciales y similares comenzaron a abundar sobre los estudios teóricos.

A pesar del empleo aislado de la historia en los cursos propedéuticos y en los de doctorado, en lo programas que surgieron en la segunda mitad del siglo XIX, la historia se utilizó dentro de los cursos respectivos, sobre todo del derecho romano, derecho civil, derecho constitucional y derecho mercantil¹⁸; por lo que no existían profesores específicamente para la historia del derecho, sino que cada profesor en su curso debía hacer al inicio, una reseña histórica.

Un dato curioso es que el presidente más famoso de México, es decir, Benito Juárez García, indígena oaxaqueño, político liberal que combatió contra el Segundo Emperador de México, don Maximiliano de Habsburgo, murió con un libro en las manos, según sabemos por un mensaje que dejó una de sus hijas en la página en la que se supone estaba leyendo Juárez, el libro es Cours d’histoire des Législations comparées de M. Lerminier (Paris, C. Angeet Editeurs, 1836) pero aunque el título nos pudiera confundir, se trata en realidad de una historia política, o una historia de las monarquías, lejos de aquello que pudiera hacernos suponer que el ilustre Benemérito de la Américas estaba pensando en un curso de historia del derecho para los estudios profesionales.

A partir del establecimiento en 1867 de la Escuela de Nacional de Jurisprudencia que deja atrás el sistema de colegios, comienza un periodo de intensa reflexión sobre los estudios jurídicos que se extendió al interior del país.

Al parecer fueron las entidades federativas las primeras en contemplar un curso específico de historia del derecho. Para 1906 varios estados tenían también en sus programas la tema inicial de la historia del derecho en las materias de derecho civil, constitucional y mercantil, pero otros establecieron cursos completos de historia del derecho, tal es el caso de Guanajuato que en el primer año impartía historia del derecho patrio. Tabasco tenía previsto un curso de historia del derecho en el cuarto año semestre. En Puebla se impartía en el tercer año historia del derecho en la antigüedad “examen crítico de la literatura jurídica y de los monumentos legislativos antiguos, especialmente del derecho romano y exposición pormenorizada de los puntos que tengan conexión íntima con el derecho vigente”; en el cuarto año se daba la materia Historia del derecho de la edad media y los tiempos modernos; con lo que Puebla contaba con un doble curso de dos años¹⁹. Otro ejemplo encomiable es Michoacán que en 1906 superaba en calidad a la propia Escuela Nacional de Jurisprudencia, se preveía un curso de Historia de la Legislación.

El primer manual mexicano del que tenemos noticia es el Compendio histórico sobre las fuentes del derecho que redactó G. Castellanos profesor de derecho mercantil e historia del derecho en el Instituto Juárez de Tabasco en 1896, el cual se dice “comprende la codificación romana, canónica, germánica, goda, francesa, española y mexicana, con un tratado especial sobre la legislación mercantil y una monografía sobre la abogacía entre los romanos.”²⁰ El autor que es catedrático de dos materias distintas nos explica la urgencia de realizar un libro con estas características “la falta de un compendio para el estudio histórico de las fuentes principales de nuestra legislación patria, que se acomodase al poco tiempo de que los alumnos pueden disponer en un año, y que estuviese al alcance de los recursos de cada uno, me ha sugerido la idea de formar este pequeño tratado reuniendo en él lo que podido tomar de diferentes autores que han estado a mi alcance.”²¹

Para 1901 aparece publicado uno de los manuales más conocidos en la época es el Curso completo de derecho mexicano o exposición filosófica, histórica y doctrinal de toda la legislación mexicana de J. Pallares²².

Respecto de la hipótesis acerca de la cual la codificación del derecho²³ plantea siempre una reconsideración de los estudios jurídicos en los que el debate se reconduce necesariamente a la historia del derecho²⁴, es interesante analizar el Discurso de Justo Sierra en 1907, uno de los más destacados reformadores educativos de México de la escuela comtiana positivista y también jurista, discurso que leyó ante el Parlamento con motivo de un proyecto de reforma a la ley de educación superior en la que se proponía que la clase de derecho romano se convirtiera en optativa:

Desde hace tiempo nos habíamos dicho “es preciso que el estudio de la Legislación Romana tenga un carácter eminentemente histórico, y sólo así con este carácter puede tener cabida en la Escuela de Jurisprudencia entre las asignaturas obligatorias”. Pero, señores, esto era muy difícil. Para llegar a dar carácter histórico a la enseñanza, se necesitaba una suma de desprendimiento de las preocupaciones tradicionales, que hemos encontrado invencibles; resultaba que esta enseñanza se hacía como si fuera la de una legislación vigente, con ligeras alusiones a los periodos históricos en que habían aparecido determinadas doctrinas que luego tuvieron en el gran cuerpo del Derecho de Justiniano un lugar. Resolvimos suprimirla con el carácter de obligatoria y percibimos, al dar mayor importancia al desenvolvimiento en mayor número de años al estudio de la legislación civil, que se tuviera siempre cuidado, en lo que fuera adecuado, de mostrar a los alumnos los orígenes y los antecedentes romanos de cada una de las disposiciones del Código Civil que tuvieran estos antecedentes y estos orígenes.²⁵

Algún malintencionado podría pensar que la historia del derecho debe al derecho romano parte de su estatuto de origen, o mejor aún, a la minusvaloración del derecho romano. De cualquier modo este deseo de personajes como Sierra o los hermanos Pablo y Miguel Macedo, del grupo ilustrado porfirista llamados los científicos, que proponía la transformación de la educación a través de la sociología de Comte, como ellos lo referían, llevo finalmente al cambio del plan de estudios en la Escuela de Jurisprudencia, después de cursar los cinco años de la “carrera de leyes”, el estudiante tenía la oportunidad de iniciar el curso de “Especialista en Ciencias Jurídicas”, las clases de especialidades incluían: Historia de las Instituciones Civiles, Historia de las Instituciones Penales, e Historia de las Instituciones Constitucionales, para convertirse respectivamente en especialista de civil, penal o constitucional²⁶.

4. Una tradición y su crisis

En 1910 el centenario de la lucha de independencia originó un boom en el interés por la historia patria, literatura, escultura, arquitectura, dramaturgia, la enseñanza, y hasta las políticas, debían concentrarse en celebrar los 100 años de Independencia, aunque en realidad, eran menos²⁷.

Dentro del contexto arriba señalado, el 26 de mayo de 1910 se constituye de nueva cuenta la Universidad Nacional de México, suprimida desde el imperio de Maximilano. Dentro de las escuelas fundadoras se encuentra la de Jurisprudencia. En septiembre abre sus puertas la Universidad y de nueva cuenta Justo Sierra aprovecha para dictar una conferencia, en la que nuevamente encomia el futuro y desprecia el caos del pasado.

Lo interesante es que a partir de 1910 inicia un periodo de planificación de los estudios jurídicos, aquí vale la pena rescatar la memoria de un jurista hidrocálido²⁸, autor del Plan de Estudios de 1896 y que se ocupó de formular un programa para la materia de historia del derecho, también se conservan sus Apuntes en los que destaca un afán teórico-práctico y el uso de bibliografía multidisciplinaria (por ejemplo cuestiones sobre psicología o antropología)²⁹. Destacan en este escrito y en otros del mismo Fondo archivístico, las consideraciones que vinculan filosofía e historia del derecho con la finalidad de proporcionar al alumno herramientas epistemológicas para formarse en los primeros años de la carrera, un concepto de derecho. El prof. Chávez trabajó desde la última década del siglo XX, para la preparatoria, el concepto de derecho desde la perspectiva histórica y filosófica³⁰.

En 1912 los alumnos de la Escuela Nacional de Jurisprudencia iniciaron una Huelga por algunas inconsistencias entre una reforma del Ministerio de Educación referente a unos “Reconocimientos”, y las promesas del director de la Escuela, Luis Cabrera; el asunto llegó hasta la presidencia de la república, el presidente Francisco I. Madero escuchó y dio consejos a los alumnos descontentos, pero no apaciguó sus ánimos, tuvo que darse el aviso de que entraría la policía y castigarían a los responsables. Al parecer 100 matriculados se dieron de baja, para Lucio Mendieta Nuñez este contingente irá a integrar una nueva Escuela³¹.

El 24 de julio de 1912 se funda la Escuela Libre de Derecho que plantea la posibilidad de que los particulares pudieran impartir la educación superior, siguiendo el modelo de las Escuelas Libres de países como Estados Unidos, Francia, Bélgica y España, lo cual suponía no sólo autonomía financiera sino sobre todo, de cátedra, para la elaboración de planes de estudio.

El impulso lo vino a dar Rafael Altamira y Crevea, historiador del derecho pero también parte del movimiento de la Institución Libre de Enseñanza en España, Altamira dio una serie de conferencias en México, en el año de 1910, y fue escuchado por los que serían, dos años después, los profesores y los alumnos fundadores de la Escuela Libre de Derecho.

Altamira que recorrió otros países latinoamericanos creía que era posible una historia común del derecho, el autor español reconocido “como el mejor indianista de su tiempo”, tampoco era un ingenuo, el proyecto que esbozaba en un sus apuntes de derecho indiano debía ajustarse de acuerdo a la experiencia de cada cultura:

No cabe dudar, a mi juicio, que la Metodología de la investigación y su enseñanza a los alumnos, es una en todos los pueblos y climas; pero me parece igualmente indudable que la técnica y la experiencia personales de cada profesor revisten, a menudo, particularidades impuestas, la mayoría de las veces, por los problemas especiales que cada enseñanza plantea en razón de su público especial y de las condiciones en que se realiza aquélla. Esas particularidades se han producido quizá en mi práctica docente. Si existen, como creo, nada mejor puedo aportar a título de colaboración para la doctrina metodológica y la formación de los futuros investigadores. Valgan lo que valgan, aquí las ofrezco en plena sinceridad y con el mejor propósito.³²

La Escuela Libre de Derecho estableció como obligatorio el curso de Historia del Derecho Patrio en 1917, materia que impartió hasta su fallecimiento Miguel Macedo y Saravia³³.

Uno de los más prolíficos historiadores del derecho que ha dado México es Toribio Esquivel Obregón, quien redactó uno de los manuales más extensos sobre historia del derecho, en la “Introducción” de dicho manual nos da noticia de la situación la materia para principios en la primera mitad del siglo XX:

Consolador es ver algunas obras de mérito y alcance, como son los Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, de don Miguel Macedo; Los Intereses Particulares en la Conquista de América, Las Instituciones Jurídicas en la Conquista de América, y La Encomienda Indiana, de don Silvio Zavala; La Historia y Naturaleza de la Persona Jurídica, y El Derecho Mercantil Terrestre de la Nueva España, de don Manuel Cervantes; obras todas que, sino han sido acogidas con el aplauso, ni han tenido la difusión que merecen, es porque el medio no está preparado para ello; pero ellas obedecen a esa reacción, instintiva o consciente de la raza, que defiende lo suyo, y trata de afirmarse en la posesión de los puntos más altos de la intelectualidad, de donde acabará por dominar las llanuras del utilitarismo. No obstante el imparable salir de nuestros documentos y joyas bibliográficas para el extranjero, principalmente para Estados Unidos, aún queda abundante material para los que quieran emprender un estudio, que sería estimable desde el punto de vista patriótico y científico. Desde hace pocos años el Archivo General de la Nación publica su Boletín con documentos valiosos de su acervo, y el índice o catálogo de algunas de sus secciones. Ha comenzado también a publicar viejos libros y códices de sus secciones. Ha comenzado también a publicar viejos libros y códices de la Época Colonial, pero ni con aquél ni con éstos logra estimular la curiosidad de nuestros jóvenes estudiantes. Los que más bien consultan y buscan papeles del Archivo son investigadores yanquis que comprenden el beneficio que pueden sacar de esos tesoros, aunque no siempre su especial mentalidad les ayude a comprender lo nuestro. Sin embargo, el esfuerzo que hace el Archivo para llevar a manos de nuestros intelectuales documentos ignorados u olvidados, no será estéril y cualquiera labor encaminada a ayudarlo en su empeño es altamente laudable. Desgraciadamente la escasez de su personal hace imposible que logre una clasificación de documentos y la formación y publicación de catálogos indispensables como guía para el explorador. En estas condiciones, casi sin precedentes para la formación de este libro y con sólo el deseo de abrir el camino, me limito a formar unos apuntes; más bien un programa indicativo de los puntos que requieren detenida investigación. Me valgo de lo que se ha escrito ya acerca de la historia de nuestro derecho, y de los pocos documentos originales que me ha sido dado consultar, con la esperanza de que otros se animen y vengan a perfeccionar la obra, completando la información o rectificando los conceptos.³⁴

Además nos manifiesta el método que utilizó en la novel materia, y que fue adoptado por al menos por la Escuela Nacional de Jurisprudencia y la Escuela Libre de Derecho:

El método más apropiado para este estudio, dada la analogía de las disposiciones legales en el periodo colonial, es el de tomar cada una de las instituciones y estudiarla en todo su desarrollo hasta la terminación de ese periodo pero en cuanto a los antecedentes del derecho español debe preponderar el método cronológico. Al tratar del derecho indio no puede siquiera pensarse en ninguna cronología; hay que tomar nota de los hechos que se considere bien comprobados, como base para inducciones en el campo de la cultura jurídica. Propiamente debería de existir en las escuelas de Jurisprudencia una cátedra de Historia del Derecho Español para que apareciera la ilación de la vida jurídica nuestra; pero, no habiéndola, tengo que dar aquí una breve reseña de esa Historia, como introducción inevitable al derecho de la Nueva España. Afortunadamente en ese punto mi trabajo consistirá tan sólo en buscar la forma adecuada de compendiar el abundantísimo material, que no me sería posible aumentar en nada, que la cultura española ha sabido acumular desde el siglo XVII o quizá desde antes, y que cada vez se enriquece más con la aportación de sabios y patriotas españoles.³⁵

La obra de Esquivel Obregón fue un referente obligado para los profesores de la materia durante el s. XX, aun si la obra era extensa e inconclusa.³⁶

Dos podrían ser los referentes obligados en la historiografía jurídica mexicana, el primero es don Guillermo Floris Margadant Spamjaerdt:

Nació en la Haya, el 12 de febrero de 1924 y falleció en la ciudad de México el 2 de marzo de 2002. Se graduó de “Candidaat” en conomía en la Universidad de Rótterdam; licenciado en derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México en 1954 y seis años más tarde obtuvo el grado de doctor. Profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Fundador del Seminario de Derecho Romano en la Facultad de Derecho de la UNAM y formador de múltiples romanistas e historiadores del derecho en México.

Entre sus principales obras se encuentran: El derecho romano como afición, Universidad Veracruzana, México, 1959; El derecho privado romano como introducción a la cultura jurídica europea (1960); Introducción a la historia del derecho mejicano (Méjico, 1971); Evolución del derecho japonés (Méjico, 1984); La segunda vida del derecho romano (Méjico, 1986); Los autos de los indios de Chamula contra su cura, M. A. Porrúa, México, 1993; El viejo Burke y el nuevo liberalismo, UNAM-UAT, México, 1994; La iglesia ante el derecho mejicano (Méjico, 1998); Sexofobia del clero y su impacto en la moral sexual occidental, M. A. Porrúa, México, 1999; Panorama de la historia universal del derecho, UNAM, México, 1999.

Sus artículos en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho son: El mayorazgo novohispano, producto natural de un Zeitgeist, y anatema para el siguiente Volumen 00 Volumen 1 - 2000); Discurso preliminar Volumen X - 1998); El concepto de incesto aplicado por la justicia eclesiástica en la Nueva España y en el México independiente preliberal Volumen X - 1998); Homenaje al doctor Silvio Zavala - Volumen X - 1998); "Los pobres indios, ¡cenicientos de la justicia novohispana!" ¿Correcto o falso? Un interesante litigio sobre aguas del río de Querétaro, de 1758 a 1763 Volumen VIII - 1996); Las aguas del subsuelo en el Derecho Indiano Volumen IV - 1992); Derecho y sexo en la Europa medial Volumen II - 1990); La consuetudo contra legem en el derecho indiano a la luz del ius commune. (Análisis del pensamiento de Francisco Carrasco y Saz, jurista indiano, sobre este tema) Volumen II - 1990); El agua a la luz del derecho novohispano. Triunfo de realismo y flexibilidad (Sección de Estudios - Volumen I - 1989); El Cedulario de Alonso de Zorita (Sección de Comentarios - Volumen I - 1989).

El segundo referente es sin duda Silvio Zavala:

Licenciado en derecho por la UNAM y doctor en historia del derecho y de las instituciones por la Universidad Complutense de Madrid. Fue discípulo del profesor Rafael de Altamira y Crevea. Profesor emérito de El Colegio de México, actualmente se encuentra en retiro. En 1969 recibió el Premio Nacional de Letras. Ha sido reconocido como doctor honoris causa por diversas universidades del mundo. Asimismo se hizo merecedor del Premio Príncipe de Asturias en Ciencias Sociales. Sus líneas de investigación versaban sobre múltiples temas como lo son la encomienda indiana, los pueblos de indios y el pensamiento de Vasco de Quiroga.

Entre su vastísima obra, que asciende a más de 60 libros y a más 250 artículos, hay que destacar: Las instituciones jurídicas en la conquista de América, Junta para Ampliación de Estudios-Centro de Estudios Históricos, Madrid, 1935; La encomienda indiana, Junta para Ampliación de Estudios Históricos, Madrid, 1935; Fuentes para la historia del trabajo en la Nueva España (1575-1805), FCE, México, 8 vols., 1939-1946; De encomiendas y propiedad territorial en algunas regiones de la América Española, Antigua Librería Robredo de José Porrúa e Hijos, México, 1940; Servidumbre natural y libertad cristiana según los tratadistas españoles de los siglos XVI y XVII, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1944; Ordenanzas del Trabajo. Siglos XVI y XVII, Elede, México, 1947; La filosofía política en la conquista de América, FCE, México, 1947; Estudios indianos, El Colegio Nacional, México, 1948; La defensa de los derechos del hombre en América Latina (siglos XVI-XVIII), UNESCO, París, 1963; Recuerdo de Vasco de Quiroga, Porrúa, México, 1965; Recuerdo de Bartolomé de las Casas, Librería Font, Guadalajara, México, 1966; Contribución a la historia de las instituciones coloniales en Guatemala, Universidad de San Carlos, Guatemala, 1967; Los esclavos indios en Nueva España, El Colegio Nacional, México, 1968; Rafael Altamira y Crevea. El historiador y el hombre, UNAM-IIH, México, 1971;El servicio personal de los indios en el Perú, Colmex, México, 7 vols., 1978-1980; Fray Alonso de la veracruz. Primer maestro de derecho agrario en la incipiente Universidad de México, 1553-1555. Conmemoración del tercer Centenario de la Recopilación de las Leyes de Indias, Condumex, México, 1981; El servicio personal de los indios en la Nueva España, Colmex-El Colegio Nacional, México, 7 vols., 1984-1995.

Después de esta historia, parece que la historia del derecho tuvo un cierto aletargamiento, muchos de los profesionales de la materia tuvieron que ocuparse de otras cosas, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional que auspiciaba el Anuario Mexicano de Historia del Derecho³⁷ y los Congresos Mexicanos de Historia del Derecho³⁸, comenzó a alejarse de su promoción cuando su director Diego Valadez reaccionó contra la última administración de José Luis Soberanes. En este periodo se aconsejaba a los pocos historiadores que quedaban, ocuparse de otras cosas.

Pero ya desde finales del siglo pasado e inicios de este, las universidades comenzaron a realizar cambios importantes en sus curriculas, el primer movimiento que suele hacerse en contra de la historia del derecho es enviarla a los primeros semestres, paulatinamente se le subsume en alguna otra materia, o se e une extrañamente a derecho romano o introducción del derecho, y un día, finalmente no existe más la materia. Como no existe estudios de posgrado, los que quieren dedicarse profesionalmente a esto deben ir al extranjero, sobre todo van a España, de dónde nos ha venido la mayor parte de la formación y la tradición histórico-jurídica³⁹, en esto vamos a la par que otros países latinoamericanos, somos más indianistas que historiadores del derecho, algunos historiadores del derecho de esta línea de pensamiento opinan que es imposible conocer la historia del derecho mexicano sin conocer a detalle el derecho castellano.

Otra opción para el que quiere especializarse en el área, es terminar la carrera de derecho e iniciar un posgrado en historia, pero en muchos de los casos, se quedan en la historia y eventualmente hacen algún trabajo de historia del derecho. Cuestión distinta es la de quien se ha formado historiador y se acerca a la historia del derecho, algunos han realizado posteriormente la carrera de derecho y han terminado impartiendo cursos para juristas.

Como ejemplo de la enseñanza de la materia en nuestros días podemos observar el programa de la Universidad Nacional. La asignatura de historia del derecho mexicano es impartida en el primer semestre de la carrera. En el contenido de la misma se advierte que abarca el estudio desde la época prehispánica hasta el siglo veinte. El plan de estudios de la licenciatura prevé que si el estudiante se siente inclinado por abrazar el área de historia del derecho, pueda elegir, a partir del octavo semestre, asignaturas vinculadas a la misma como lo son: derecho angloamericano, derecho comparado, derecho novohispano, derecho público romano, historia constitucional de México y latín jurídico. Al parecer, esta es la única licenciatura en derecho de todo el país en la que existe la posibilidad de especializarse en historia del derecho al término de la misma. En lo que respecta al temario, destaca en este plan, así como en el de otras universidades, que se privilegia el estudio del derecho prehispánico, con especial énfasis en el derecho azteca, dejando a un lado el derecho de otras culturas tan importantes para México como lo fueron la maya, la olmeca, la mixteca o más recientemente descubierta la otomí o purepecha. En la primera unidad, se omite establecer la necesaria vinculación que existe entre la historia y el derecho. Otro punto que podría mejorar en el temario es que no otorga mucha relevancia al estudio de la incipiente codificación mexicana en los inicios del siglo XIX. Un punto más que es menester apuntar es el olvido al que parece quedar sometida la historia del derecho del siglo XX.

Parece muy cabal la advertencia que hace María del Refugio González respecto de la situación actual: “la historia del derecho mexicano es una disciplina que por lo general ha contado con pocos cultivadores. Si bien existen varias visiones de conjunto y obras monográficas de alto nivel académico, son muchos los temas que todavía esperan al historiador del derecho que se ocupe de ellos”⁴⁰.

Con similar intención, indica José Luís Soberanes Fernández “que si analizamos los indicadores que nos pueden señalar el grado de avance y madurez de una ciencia histórica, tales como el número de especialistas con obra publicada, manuales y textos generales, monografías, fuentes impresas, reuniones académicas, etcétera; habría que concluir que a principio del siglo XXI la historia del derecho mexicano es una disciplina joven, en pleno desarrollo, con grandes expectativas hacia el futuro, pero cimentada en una base sólida y nada despreciable…”⁴¹.

5. Conclusiones sin fundamento

Parece oportuno que este texto vea la luz justo en los días en que se celebró la última sesión del Seminario Mexicano de Historia del Derecho y la Justicia⁴², con un debate en el que algunos historiadores del derecho sugirieron volver al documento y denunciaron la excesiva importación de teorías de historiadores extranjeros del derecho mismas que según su parecer poco tienen que ver con el contexto nacional, de igual modo no están muy de acuerdo que la historia del derecho no esté exclusivamente en manos de juristas.

Todas las anteriores aseveraciones son parte natural del proceso de supervivencia, así, la conservación de lo propio, la desconfianza al ambiente, estar a la defensiva, son actitudes justificables cuando se percibe que vendrá el despojo. Pero puede ser una falsa apreciación de la realidad, por que los historiadores del derecho más noveles, percibimos lo contrario, oportunidades, compromisos, retos; a falta de incentivos intelectuales nacionales, encontramos referentes en otros países, nos parecieron atractivas las teorías de un Paolo Grossi, de un Antonio Manuel Hespanha, de un Tomás y Valiente. Tal vez lo natural es que se nos contagiara el desencanto, pero tuvimos que mutar y hacer atractiva la historia del derecho. El documento es importante, cierto, pero es papel y tinta, y se han creado muchos Uqbar, Tlön y Orbis a partir de falsificaciones o malos usos de la información, los discursos aun los escritos, son fácilmente modificables a través de una política orweliana. Y ¿cómo podemos hoy ser tan documentalistas, cuando una sociedad universal demanda puntos comunes? Me parece que es posible una historia de la cultura humana, y que hay temas comunes a todos los órdenes jurídicos, afortunadamente hoy, existen muchos modos de probar hechos históricos sin necesidad del documento, la antropología, la arqueología, el arte, la historia oral, etc.

Y perdón por no tener un fundamento dogmático de esta teoría, en cambio tengo la realidad, que es social, plural y cambiante; y tengo una humanidad que a pesar de sus retrocesos, de sus pasos en falso, en una mínima parte va adelante con sus proyectos, descubrimientos y esperanzas, también se me ha criticado en esta última afirmación, dicen que esta generación parece más misionera o pacificadora que historiadora del derecho. Y volvemos al problema ¿qué es la historia del derecho y quién debe ocuparse de ella? Me parece que si consideramos que es una rama del conocimiento humano, entonces que se ocupe quien quiera, siempre y cuando tenga intenciones de dialogar y exista un lenguaje con el cual entendernos.

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Notas al pie de página: