La vivacità del dibattito storiografico novecentesco sulla questione dell’esistenza o meno, nel medioevo e nell’età moderna, di un diritto proprio della classe mercantile, transnazionale e per lo più consuetudinario, legittima l’inserimento del tema della lex mercatoria tra i “classici” degli studi storico-giuridici¹. Premesso che buona parte della letteratura qui presa in considerazione si riferisce principalmente alla storia del law merchant (o lex mercatoria)² dalla prospettiva dell’Inghilterra, è possibile individuare quattro periodi nei quali la discussione è stata particolarmente movimentata: il primo periodo va dall’inizio del Novecento alla prima guerra mondiale, il secondo dalla fine degli anni Venti alla seconda guerra mondiale, il terzo dall’entrata in vigore del Sistema monetario europeo ai primi anni Novanta e il quarto, infine, si è sviluppato soprattutto nel corso degli ultimi dieci anni.

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L’interesse suscitato dall’argomento nei primissimi anni del Novecento è probabilmente riconducibile all’influenza della storiografia giuscommercialistica tedesca ed in particolare al successo dell’opera di Levin Goldschmidt³, il quale, pur essendo un acceso sostenitore della necessità di un codice commerciale tedesco⁴, credeva fermamente nell’universalità del diritto commerciale⁵ e nella possibilità che esso conservasse la sua natura cosmopolita anche nel processo di codificazione⁶. Nel 1904, William Mitchell scriveva ad esempio: “My debt to previous writers (…) and above all Goldschmidt- is evident in every page”⁷.

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Dopo l’inevitabile interruzione della guerra tornava, con rinnovato vigore, l’interesse per la storia del diritto dei mercanti⁸. Rispetto alla prima “ondata” si nota, negli autori che scrissero nel primo dopoguerra, una tendenza accentuata a voler fare della lex mercatoria un diritto (se possibile) ancora più universale, comune alle popolazioni europee e a quelle asiatiche. Questo orientamento è forse ascrivibile alla fiducia riversata nelle organizzazioni internazionali per il coordinamento del commercio in un momento in cui inflazione, scarsità di merci e diffusione di cartelli nazionali avevano portato a criticare sia la teoria del libero mercato che il controllo esclusivamente statale sull’attività economica⁹.

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Il terzo periodo d’intensa ripresa degli studi sulla lex mercatoria seguiva immediatamente l’introduzione del Sistema monetario europeo nel 1979. L’ambito di diffusione di un diritto comune dei mercanti nel medioevo e nell’età moderna veniva però limitato al contesto europeo. Faceva eccezione la posizione assunta da John Hamilton Baker, il quale, in un articolo pubblicato proprio nel 1979¹⁰, ribaltava la classica teoria dell’“incorporazione” del law merchant all’interno del common law, facendo del diritto mercantile una vera e propria creazione delle common law courts. Tale impostazione portava evidentemente a negare la presunta internazionalità del diritto dei mercanti nel medioevo e nell’età moderna.

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A più di venticinque anni dall’intervento “rivoluzionario” di Baker, la maggior parte degli autori, siano essi sostenitori oppure oppositori della teoria dell’”incorporazione”, sembra concordare (ormai da circa un decennio) almeno su un punto: la lex mercatoria, se davvero è esistita,va ridimensionata entro i confini dell’Inghilterra.

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1. Il primo periodo

L’evoluzione delle posizioni dottrinali può prendere le mosse da due articoli pubblicati rispettivamente nel 1902 e nel 1903 sulle pagine della Columbia Law Review e intitolati significativamente: What is the Law Merchant?

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Da questa domanda, infatti, è opportuno iniziare.

Francis M. Burdick, autore del primo saggio, scriveva con l’intento di verificare se il law merchant fosse davvero un corpo di norme giuridiche o se fosse semplicemente una frase priva di contenuto¹¹. Secondo Burdick si trattava certamente di un true body of law, un vero e proprio corpo di norme distinto dal common law, come il civil law o il diritto canonico, chiaramente presente già nei tribunali mercantili dell’Inghilterra medievale^12<, caratterizzati, tra l’altro, da una particolare speditezza procedurale, come ripetutamente confermato dall’indiscutibile autorità di giuristi come Edward Coke e William Blackstone.

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I mercanti, insomma, erano uomini d’azione, che non potevano attendere i tempi lunghissimi delle corti di common law: essi non solo pretendevano giustizia, ma pretendevano che questa giustizia fosse rapida¹³. Se da un lato lo Statute of the Staple, del 1353, imponeva chiaramente di giudicare i mercanti sulla base del law merchant, molti sarebbero gli esempi a sostegno della tesi secondo la quale nel medioevo il law merchant sarebbe stato considerato come un corpo di norme sostanziali e non solo procedurali¹⁴. Burdick citava a sostegno della sua tesi numerosi autori: da Malynes¹⁵ a Godolphin¹⁶, da Zouch¹⁷ a Prynne¹⁸, tutti attivi nel XVII secolo. Si tratta, infatti, di un secolo di svolta nella storia del law merchant in Inghilterra. Se l’esistenza di un diritto consuetudinario proprio dei mercanti sembrava confermato, nella ricostruzione di Burdick, non solo dall’autorità dei giuristi, ma anche da alcuni statuti reali e dalla procedura delle corti mercantili, la questione si faceva più controversa nel momento in cui si prendeva in considerazione la scomparsa dei tribunali mercantili e il graduale assorbimento delle cause tra mercanti da parte delle corti di common law. I giudici, ora, non venivano più scelti sulla base della loro conoscenza del law merchant (come accadeva quasi sempre nelle Staple Courts) e le giurie non erano composte di mercanti: il law merchant doveva essere provato di volta in volta, come fosse il diritto di un altro paese. Stando a Burdick, questo stato di confusione ebbe dei limiti cronologici precisi: dalla nomina di Coke a Lord Chief Justice della corte di Common Pleas (1606), alla nomina di Lord Mansfield a capo del King’s Bench (1756)¹⁹. Non a caso, è a questo periodo che risalgono due avvenimenti fondamentali nella storia del law merchant: da un lato la “vittoria” di Lord Bacon su Lord Coke²⁰, in conseguenza della quale la giurisdizione della Court of Chancery sarebbe divenuta particolarmente estensiva e capace di comprendere al suo interno le cause mercantili; dall’altro l’attività di Lord Mansfield, esperto di civil law, desideroso di soddisfare l’esigenza di mercanti e banchieri di vedere riconosciute in giudizio le proprie consuetudini, che, dall’attenta lettura delle opere di giuristi stranieri, avrebbe scoperto che molte di queste consuetudini erano comuni ai mercanti di tutta Europa²¹.

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Da allora le norme del law merchant e quelle del common law, applicate nei medesimi tribunali, ed in particolare nella Court of Chancery, si sarebbero andate amalgamando. Il riconoscimento dell’esistenza di un corpo di norme separato avrebbe quindi portato, paradossalmente, alla completa integrazione di tali norme nel corpo del common law, attraverso, in particolare, l’attività della Court of Chancery, dove molte norme del law merchant avrebbero fatto il loro ingresso “mascherate” da “creature dell’equity”²². La ricostruzione di Burdick ometteva però la fase intermedia che, secondo Sir William Holdsworth, segnò il passaggio dall’applicazione del law merchant nelle corti mercantili locali all’assorbimento dello stesso nel common law, ovvero la fase della definitiva affermazione della Court of Admiralty²³.

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A soli cinque mesi dalla pubblicazione dell’articolo di Francis M. Burdick, John S. Ewart reagiva polemicamente alla sua definizione del law merchant in quanto true body of law. Ewart, pur dovendo ammettere la correttezza di molte delle affermazioni di Burdick, come l’esistenza di speciali corti mercantili e di procedure differenti rispetto a quelle delle corti di common law, affermava con decisione che, prima del fondamentale contributo di Lord Mansfield, non esisteva altro se non un eterogeneo insieme di consuetudini asistematiche, impossibili da identificare come corpo di leggi, tanto sconosciute ai giudici di common law da dover essere provate caso per caso²⁴.

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Se il dibattito tra Burdick ed Ewart era concentrato sul rapporto tra law merchant e common law, nei primi anni del Novecento cominciò anche a diffondersi una certa tendenza degli studi storico-giuridici (che si affermò pienamente solo negli anni Venti) ad estendere le ricerche per periodi di tempo molto lunghi, con il risultato di astrarre l’oggetto dell’indagine dalle dinamiche della storia.

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Nel ricostruire l’evoluzione del law merchant (questa volta inteso sicuramente come diritto comune ai mercanti di tutta Europa) William Mitchell individuava ad esempio una costante tendenza all’uniformità di tale diritto nell’Europa medievale, dalla Francia alla Germania, dall’Inghilterra alla Spagna. La natura internazionale del commercio e le esigenze comuni dei mercanti avrebbero trovato nella concettualizzazione dei principi giuridici e negli usi dei mercanti italiani, l’ingrediente necessario all’uniformazione. In questo processo avrebbero avuto grande influenza sia il diritto canonico (si pensi all’idea della rappresentanza, ai contratti atipici, alle cambiali, alla rapidità delle procedure, all’equità e alla buona fede, solo per fare degli esempi), sia il diritto romano, che avrebbe trovato il suo spazio tanto nel Libre del Consolat de Mar (probabilmente XIV sec.), quanto nella Court of Admiralty (nella quale veniva applicato il civil law), quanto, ovviamente, nei tribunali comunali italiani come diritto sussidiario richiamato esplicitamente negli statuti mercantili. Questa uniformità, però, costituiva, secondo Mitchell, una caratteristica della storia medievale e venne meno, lentamente, tra XVI e XVII secolo, quando cominciarono ad affermarsi gli stati nazionali con le loro nuove legislazioni che assorbirono, e contemporaneamente, sembrerebbe, smembrarono il law merchant²⁵.

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2. Il secondo periodo

Alla tendenza ad allargare i confini cronologici del law merchant si aggiunse, negli anni Venti, quella ad ampliarne enormemente anche il raggio d’efficacia geografico. Nel 1923, Wyndham Anstis Bewes cominciava il secondo capitolo del suo “romanzo del law merchant” sottolineando l’uniformità delle consuetudini mercantili, dal medioevo alle codificazioni ottocentesche, e individuando gli elementi distintivi del law merchant nella buona fede e nella rapidità, riferendosi, presumibilmente, alla procedura dei tribunali dei mercanti. Queste due peculiarità sono quelle tradizionalmente accettate dalla dottrina. L’originalità dell’autore, rispetto agli altri precedentemente citati, stava sicuramente nel voler allargare l’area di applicazione del law merchant ai paesi arabi e a quello che lui chiamava il diritto maomettano (Muhammadan law), al quale la tradizione occidentale sarebbe debitrice, se non altro, di istituti fondamentali come quello della cambiale e quello della società in accomandita²⁶. Bewes arrivava a citare ripetutamente Khalil ibn Ishak, secondo cui i primi giuristi mussulmani avrebbero tratto a loro volta ispirazione dal diritto romano, ed in particolare dalle Leggi delle Dodici Tavole²⁷, teorizzando così un continuo scambio di regole e idee non solo all’interno dell’usuale teatro dell’Europa occidentale, ma anche tra (vicino) Oriente ed Occidente.

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Sempre agli anni Venti del Novecento risale l’articolo di Charles Kerr, il quale riprendeva e sviluppava l’idea già espressa da Bewes, che le origini del law merchant fossero antichissime e comuni all’Occidente e all’Oriente, perdendosi in un’epoca remota, anteriore alle civiltà greca e romana. Sembra di sentir riecheggiare le parole del mercante Gerard Malynes che, nel suo trattato Consuetudo vel Lex Mercatoria (pubblicato per la prima volta a Londra nel 1622), faceva risalire ad Abramo l’origine della lex mercatoria²⁸, quando Kerr accennava all’epoca di re Salomone e alle (dis)avventure di altri personaggi biblici, andando così ben oltre i limiti cronologici della riflessione di Bewes. Come forse nessun altro autore, Kerr, nel tracciare la sua storia del law merchant, individuava una fortissima continuità tra le regole sviluppate dai mercanti asiatici (dai Babilonesi, agli Arabi, ai Fenici, ai Cinesi) due millenni prima dell’era cristiana e quelle diffusesi nel medioevo, europeo e non, a partire dall’epoca delle Crociate, che avrebbero portato, curiosamente, ad un avvicinamento tra Oriente e Occidente, aprendo la porta alla ripresa dei rapporti commerciali. Un “codice commerciale” e quello che noi oggi chiamiamo “diritto internazionale” erano per Kerr la diretta conseguenza del movimento di riconquista della Terrasanta²⁹.

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Passando direttamente al basso medioevo, Kerr spiegava che ad amministrare le cause mercantili erano allora solitamente i tribunali ecclesiastici che, caratterizzati da una procedura particolarmente informale, riconoscevano senza problemi il principio della buona fede, tanto caro al mondo mercantile. Il problema è capire cosa intendesse per “allora”, data la generica mancanza di riferimenti spazio-temporali accettabili.

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Se il germe di quello che sarebbe poi diventato (grazie al lavoro di Lord Holt³⁰ e di Lord Mansfield) il law merchant inglese, si trovava, secondo Kerr, già nella Magna Charta³¹, l’epoca “romantica” del law merchant finì con il regno di Edoardo I (durante il quale vennero emanate, mediante Acts of Parliament, norme precise in materia contrattuale e non solo), ed in particolare con la sua Carta mercatoria, che stabilì che tutte le controversie coinvolgenti mercanti stranieri dovessero essere risolte sulla base dei costumi delle fiere e dei mercati nei quali era stato stipulato il contratto³². Fu attraverso questo atto che la dottrina del lex loci contractus sarebbe divenuta parte del common law e che il law merchant, importato dal continente, dove si era sviluppato prevalentemente nelle fiere medievali, avrebbe cominciato ad essere amministrato nelle corti di common law, quando in altri paesi il diritto commerciale continuava ad essere amministrato da tribunali speciali. Ancora una volta, veniva sottolineato come la vera svolta nella storia della lex mercatoria in Inghilterra fosse stata determinata dall’attività di Lord Mansfield, da molti accusato di aver quasi creato “da solo” (nell’ambito di un sistema giuridico -ricordiamo- basato sul precedente giurisprudenziale) il diritto commerciale inglese. Come ha giustamente sottolineato Lucy Stuart Sutherland, però, egli non avrebbe mai potuto raggiungere il suo scopo se non avesse potuto contare su tre fattori: una forte esigenza sociale, la volontà delle corti di seguire la sua guida e un corpo consistente di norme consuetudinarie, frutto di una lunga tradizione³³. La riflessione dell’autrice si distingue da quella dei suoi contemporanei non solo nel suo ridimensionare notevolmente l’importanza del law merchant nell’età di mezzo, ma anche nell’omettere qualunque riferimento all’Oriente o a tradizioni che risalgano a prima del medioevo. Pur ammettendo l’esistenza di consuetudini transnazionali in materia (ad esempio) societaria o contrattuale, riconosciute nei porti e applicate in speciali tribunali in tutta Europa, affermava infatti Stuart Sutherland che l’idea di un diritto privato internazionale proprio dei mercanti non era figlia del medioevo, ma piuttosto una creazione più tarda, che si poteva far risalire alle opere di Benvenuto Stracca e Sigismondo Scaccia e che fiorì davvero solo nel XVII secolo, insieme al concetto di diritto internazionale, proprio nel momento in cui in Inghilterra le consuetudini mercantili stavano per essere assorbite all’interno del common law³⁴.

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3. Il terzo periodo

Il silenzio calato sul tema della lex mercatoria veniva rotto, negli anni Cinquanta, da Berthold Goldman e dalla “Scuola francese”, che fece propria l’espressione per indicare il fenomeno contemporaneo dell’uniformazione della prassi commerciale internazionale³⁵. Per quanto riguarda, invece, la storia della lex mercatoria, non sembra essere un caso che si cominciasse di nuovo a scrivere diffusamente di una tradizione giuscommercialistica comune, quantomeno ai paesi europei, poco dopo il 1979, anno che segnò l’entrata in vigore del Sistema monetario europeo. Due anni dopo, ad esempio, nel 1981, Helmut Coing e Knut Wolfgang Nörr si rivolsero ad alcuni dei più importanti storici del diritto attivi in Europa e negli Stati Uniti, lamentando il fatto che, fino ad allora, gli studi storico-giuridici si erano limitati all’analisi dell’evoluzione del diritto all’interno di tre grandi “famiglie”: quella germanica (nel medioevo), quella del ius commune romano-canonico e quella del common law (da entrambe le sponde dell’Atlantico). Questo, si diceva, era dovuto principalmente alla difficoltà di accesso alle fonti. Era venuto però il momento di dare maggiore peso agli studi comparatistici di storia del diritto e, uno dei campi da approfondire, era quello del diritto commerciale. Da qui, si arrivò all’International Colloquium on Anglo-American and Continental Legal History, svoltosi a Bad Homburg nel 1982, che portò, tra l’altro, alla pubblicazione, nel 1985, di un quaderno intitolato: Englische und kontinentale Rechtsgeschichte: Ein Forschungsprojekt, con contributi di studiosi del calibro di John Hamilton Baker, Antonio Padoa Schioppa, Charles Donahue Jr., Peter Stein e Vito Piergiovanni³⁶. Gli editori, però, non pensavano di incoraggiare gli studi storico-comparatistici al fine di indagare le possibili basi comuni di un futuro diritto privato della Comunità Europea, o se lo pensavano, non lo scrivevano. Se ne occuparono, pochi anni più tardi, gli editori della Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, i quali così ne descrivevano lo scopo: „Es soll Aufgabe dieser Zeitschrift sein, das Bewußtsein für die europäischen Gemeinsamkeiten im Privatrecht über die sprachlichen und staatlichen Grenzen hinweg zu stärken und das allgemeine Privatrecht als einen Dreh- und Angelpunkt der widerentstehenden europäischen Rechtsordnung zu etablieren“.³⁷

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La rivista si apriva quindi con un articolo di Reinhard Zimmermann³⁸ sul tema delle possibili analogie tra il sistema di civil law e quello di common law, affermatosi, secondo alcuni, “nobilmente isolato” rispetto all’Europa continentale³⁹. Nell’indagare il “carattere europeo del diritto inglese”, Zimmermann non trascurava nulla: dalle origini normanne, al ruolo del diritto canonico, a quello dei civilians, a quello della lex mercatoria. L’articolo concordava, nella sostanza, con le tesi sostenute da Leon E. Trakman nella sua monografia dedicata al law merchant⁴⁰. Secondo quest’ultimo, esisteva nel medioevo una lex mercatoria -fondata sul principio della buona fede e sulla rapidità, e quindi informalità, delle transazioni e delle procedure- nell’Europa delle fiere, dei mercati e dei porti. Dal punto di vista sostanziale, il diritto dei mercanti, prevalentemente consuetudinario, trovava una base normativa comune in testi legislativi tanto diffusi quanto disomogenei per provenienza e datazione, come la Lex Rhodia, i Roles d’Olerón e il Libre del Consolat de Mar. Dal punto di vista giurisdizionale, esistevano ovunque tribunali mercantili, presieduti da mercanti, che conoscevano e applicavano le proprie consuetudini. In molti casi esse erano espressamente richiamate negli statuti cittadini⁴¹. Questa uniformità sarebbe venuta meno alla fine del medioevo: la maggiore complessità delle transazioni, derivante anche dall’espandersi dei mercati, avrebbe provocato un aumento della legislazione. Le differenze culturali aumentarono con l’affermarsi degli stati nazionali. La lex mercatoria, però, non scomparve nel nulla; semplicemente i suoi principi furono assorbiti dalle varie legislazioni nazionali⁴². Alla stessa conclusione sembrava arrivare Zimmermann, anche se questi attribuiva più importanza alla limitazione delle competenze dell’Admiralty ad opera di Coke e dei suoi successori, approfondendo il tema cruciale del diritto processuale⁴³.

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4. Oggi

Tutti i contributi presi in considerazione fino a questo punto (o almeno quelli che ammettono l’esistenza di una lex mercatoria), nonostante le peculiarità di ognuno, sono espressione di quella che è stata definita la teoria “convenzionale”, ovvero la teoria dell’“incorporazione”: il law merchant avrebbe costituito un sistema normativo autonomo solo fino al XVII secolo, quando le cause mercantili non venivano giudicate nelle corti di common law ma in speciali tribunali presieduti da mercanti⁴⁴. Solo in seguito alla decadenza di questi tribunali, il law merchant sarebbe stato incorporato nel common law. Contro questa ipotesi si è schierato, nel 1979, John Hamilton Baker, con un articolo che si distingue per precisione, originalità e schematicità⁴⁵. Precisione nell’analisi dei casi giurisprudenziali; originalità nel ritenere il law merchant una vera e propria creazione delle corti di common law⁴⁶ che- sosteneva Baker- avevano sempre accolto le controversie di carattere mercantile; schematicità nella descrizione delle posizioni dottrinarie. La conclusione secondo cui il law merchant “was in reality nothing other than a refinement of the common law which had always governed mercantile affairs”⁴⁷, riportava in un certo qual modo l’attenzione sul rapporto tra law merchant e common law, su quel rapporto, cioè, che Burdick ed Ewart avevano indagato nell’inaugurare il dibattito novecentesco sul tema della lex mercatoria sulle pagine della Columbia Law Review.

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Assolutamente in controtendenza all’epoca della sua prima elaborazione, la teoria di Baker ha incontrato col tempo sempre maggiori consensi (si pensi alle considerazioni di James Steven Rogers sulla storia del diritto societario⁴⁸), fino ad inserirsi senza fatica nella riflessione storico-giuridica contemporanea. Tale analisi, infatti, integra la tendenza -affermatasi particolarmente nell’ultimo decennio anche e sopratutto fuori dai confini del Regno Unito⁴⁹- a negare l’universalità della lex mercatoria e a farne piuttosto “una costruzione tutta di stampo anglosassone”⁵⁰.

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Nell’arco di circa cento anni, quindi, il cerchio, in un certo senso, si è chiuso: un ritorno più puntuale allo studio delle fonti ha portato diversi autori ad abbandonare l’idea di una lex mercatoria europea (o addirittura mondiale) e a concentrare l’attenzione sul rapporto tra common law e law merchant.

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Note in calce