Am 28. Januar 2009 ist Werner Flume hundertjährig verstorben. Sein wissenschaftliches Leben spannte den Bogen von der Weimarer Republik bis in die Zeit der Schuldrechtsmodernisierung, von der „Interpolationenjagd“ bis in die Zeit, in der man die Arbeit an den Quellen zugunsten von „Rechtsgeschichten“ aufgab. Er erlebte Glanz und Niedergang der deutschen Zivilrechtswissenschaft und begleitete die deutsche Romanistik durch ihre humanistische und pandektistische Spätblüte. Seine Beiträge zur zivilrechtlichen Dogmatik hielten das Erbe der deutschen Rechtswissenschaft wach; mit untrüglichem Judiz und klaren Argumenten wies er auf Schwachstellen in Lehre, Praxis und Rechtspolitik hin. Auch als Rechtshistoriker leistete er Beachtliches; seine These vom „Rechtsaktdenken“ der römischen Juristen zeigt seine Begabung zum historischen, nicht bloß zum dogmatischen Zugriff auf die römischen Quellen. Dennoch wirken Teile seines Werks wie versteinert: früh vollendet, nie revidiert. Das gilt vor allem für seine Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum.

Vor mehr als 60 Jahren hatte Werner Flume „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ publiziert. Eigentlich feierte die Schrift gar ihren 75. Geburtstag: Schon 1933, im Jahr der Machtergreifung, lag sie der Berliner Juristischen Fakultät als Habilitationsschrift vor¹. Doch Flumes Eintreten für Professoren jüdischer Herkunft und nicht zuletzt die jüdische Abstammung seines Lehrers verhinderten die Fortführung des Verfahrens². Doch auch 15 Jahre später hatte das Thema nicht an Aktualität verloren. Die Schrift wurde freundlich³, gar begeistert⁴ aufgenommen und prägte die zeitgenössische Lehre von der Sachmängelhaftung beim Kauf ganz wesentlich.

Der Hintergrund von Flumes These ist die lange umstrittene Frage, warum der Verkäufer für Eigenschaften der Kaufsache einstehen muss, obwohl er (beim Spezieskauf) auch mit einer mangelhaften, der erwarteten Eigenschaft baren Sache erfüllen kann⁵. Wenn der Verkäufer nicht verpflichtet ist, die Sache mangelfrei zu leisten, warum soll der Käufer Minderung oder Wandelung begehren können? Diese Frage, so kann Flume zeigen, ist falsch gestellt: Zwar haftet der Verkäufer nicht auf Erfüllung, doch ist er verpflichtet, die Sache mangelfrei oder mit den vereinbarten Eigenschaften zu leisten. Die Verpflichtung ergibt sich aus dem Kaufvertrag, wenn und soweit er sich auf die Eigenschaften der Kaufsache bezieht – selbst dann, wenn ihr diese Eigenschaften fehlen. Scharfsinnig und klar zeigt Flume, dass der Verkäufer nicht verspricht, die Sache sei so wie vorgestellt, sondern, er würde sie so wie vorgestellt leisten. Dass der rechtliche Grund für die Regeln der Sachmängelgewährleistung auf dieser Divergenz von Soll- und Istbeschaffenheit beruht, ist seit Flume Gemeingut der deutschen Dogmatik. Mit der dogmatischen Begründung des „geschäftlichen Eigenschaftsirrtums“ festigte Flume⁶ auch die Lehre vom subjektiven Fehlerbegriff⁷. Nicht in Flumes Absicht lag es allerdings, mit seiner Deutung die sogenannte „Erfüllungstheorie“ zu fördern, jene Theorie also, die die Leistung einer mangelhaften Sache im Rahmen eines Spezieskaufs als Nichterfüllung einstufte⁸. In der Schuldrechtsmodernisierung setzte sich diese Theorie durch, weshalb manche heute gar fordern, der Speziesverkäufer müsse nachbessern, wenn er eine mangelhafte Sache geleistet habe⁹.

Für die Charakterisierung des Eigenschaftsirrtums allerdings brachte Flumes These keinen Fortschritt, obwohl er sie in seinem „Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts“ neuerlich vortrug und untermauerte¹⁰. Sie macht § 119 II weitgehend entbehrlich: Neben dem Verlautbarungs- und Inhaltsirrtum des § 119 I seien Eigenschaftsirrtümer nämlich nur insoweit beachtlich, als „die Kaufvereinbarung sich auf die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes bezieht“¹¹, die Eigenschaft also vereinbart und damit geschuldet ist. Flume sprach insoweit vom „geschäftlichen Eigenschaftsirrtum“¹². Dieser sei nicht deshalb beachtlich, weil eine der beiden Parteien sich über Eigenschaften (des Kaufgegenstandes) irrte, sondern deshalb, weil Rechtsgeschäft und Wirklichkeit nicht übereinstimmten¹³. Eigenschaften, die nicht Vertragsbestandteil geworden sind, könnten einen wesentlichen Irrtum nur begründen, wenn sie sich in einem Inhaltsirrtum niedergeschlagen haben. So bleiben – von Ausnahmen abgesehen – nur zwei Möglichkeiten, mit einem Irrtum des Käufers umzugehen: die Anfechtung nach § 119 I oder die Sachmängelhaftung.

Gegen diese Deutung des Irrtums- und Sachmängelrechts sprechen verschiedene Argumente: a) Zunächst spricht dagegen, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung von § 119 II – wiewohl als Zweifelsregelung gedacht – von der Berücksichtigung eines einseitigen Irrtums ausgegangen ist¹⁴. Dafür, das Gesetz gegen den Willen des Gesetzgebers auszulegen, müsste es aber stärkere Gründe geben als die Begriffsverwirrungen von Rechtsprechung und Lehre. Andererseits zieht Flume daraus keine Konsequenzen, dass der sog. „Inhaltsirrtum“ nicht als Irrtum über die eigene Erklärung¹⁵, sondern als Irrtum über den „Inhalt des Rechtsgeschäfts“¹⁶ gemeint war¹⁷. Er weiß von den Überlegungen der 2. Kommission, schiebt sie aber mit der Behauptung zur Seite, jene habe „die Möglichkeit der Anfechtung wegen Irrtums gegenüber dem ersten Entwurf nicht erweitern wollen“¹⁸. Das ist, wenn man die Diskussion zu den Regelungen des 1. Entwurfs¹⁹ und vor allem die in der Vorkommission im Reichsjustizamt²⁰ kennt, unrichtig²¹. Ist aber der „Inhaltsirrtum“ in § 119 I als einseitiger Irrtum über den Inhalt des Geschäfts konzipiert, muss das auch für den Eigenschaftsirrtum gelten, der als „Irrtum über den Inhalt der Erklärung“ gilt (§ 119 II). Damit fehlt es an der gesetzlichen Begründung, den Eigenschaftsirrtum auf die Abweichung des Vertrags von der Wirklichkeit zu beschränken.

b) Dazu kommt ein Punkt, den schon Kegel kritisiert hatte²²: Wenn man, wie es Flume richtigerweise getan hat, Eigenschaften der Kaufsache beim Spezieskauf als vereinbar ansieht, ist es nur konsequent, auch andere Umstände des Vertragsschlusses zu „geschäftswesentlichen“²³ Merkmalen zu machen. Zwischen bloßem „Motiv“ und vereinbarter „Eigenschaft“ lässt sich nicht unterscheiden, wenn man nur die These akzeptiert, dass auch den Vertragszweck näher kennzeichnende Umstände in die Vertragsvereinbarung eingehen können. Flumes „ontologische“ Begründung²⁴ dafür, nur Eigenschaften der Kaufsache könnten wirksam vereinbart werden, steht in der Tradition des Gemeinen Rechts²⁵. Den Einwand Kegels hatte bereits Titze vorweggenommen: zwischen Vorstellungen über den Kaufgegenstand und sogenannten „Motiven“ lasse sich wertungsmäßig kein Unterschied feststellen²⁶. Flume, der trotz aller Kritik an Zitelmann doch in der Tradition der Unterscheidung von Erklärungsirrtum und Motivirrtum stand²⁷, hielt den Unterschied zwischen Eigenschaften und anderen Vorstellungen über den Kaufgegenstand zunächst für „zu eklatant, als daß man darüber diskutieren könnte“²⁸. Erst in seinem Handbuch räumte er ein, für „die Vorstellung hinsichtlich anderer Umstände der Wirklichkeit“ gelte „das gleiche wie für die Vorstellung von den Eigenschaften“²⁹.

c) „Das Problem der Beachtlichkeit des Eigenschaftsirrtums wie des Irrtums überhaupt ist ihre Beschränkung“, formuliert Flume zutreffend³⁰. Die Beschränkung der Irrtumsanfechtung ist aber nicht nur eine Frage, wie man den beachtlichen Irrtums definiert. Es kommt auch darauf an, wie sich die Irrtumsregeln insgesamt in das Wertungsgefüge der Rechtsgeschäftslehre einfügen. Bei seiner Suche nach einer Beschränkung der Irrtumsanfechtung vergisst Flume völlig auf die Wertung und die steuernde Funktion der verschuldensunabhängigen Ersatzpflicht des Anfechtenden (§ 122). Nicht, dass er diese Ersatzpflicht nicht erwähnte³¹; sie spielt aber bei seiner Abwägung der Interessen von Irrendem und Anfechtungsgegner keine Rolle. Bezeichnenderweise ordnete eine solche Ersatzpflicht – wenn auch begründet als deliktische – erstmals Hugo Grotius an, der die wohl am weitesten gehende Berufung auf einen Irrtum vorgeschlagen hatte: Der Irrende solle sein Versprechen immer anfechten können, wenn er es bei Kenntnis der wahren Umstände nicht abgegeben hätte³². Jherings Figur einer (vertraglichen) Ersatzpflicht aus culpa in contrahendo wurde umgekehrt in Reaktion auf die willenstheoretische, von Savigny geformte Irrtumslehre formuliert, die die Berufung auf einen Irrtum nur durch die ontologischen, den römischen Quellen abgelesenen Kategorien einschränkte³³. Auch hier erweist sich – wie bei Grotius – die Ersatzpflicht des Anfechtenden als Gegengewicht zur weitgehenden Möglichkeit, sich auf einen Irrtum zu berufen³⁴. Dass die Väter des BGB mit dem Erfordernis, ein Irrtum müsse auch objektiv kausal sein, noch eine weitere wichtige Beschränkung der Irrtumsanfechtung vorgesehen haben, wischt Flume gänzlich beiseite. In „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ geht er darauf gar nicht ein, im „Allgemeinen Teil“ meint er nur: „Eine praktisch bedeutsame Beschränkung ergibt sich daraus für die Beachtlichkeit des Irrtums nicht“³⁵. Damit bleibt für Flume alleine das Operieren am Begriff der Eigenschaft und an der Figur des Eigenschaftsirrtums, um zu einer „Beschränkung“ der Irrtumsanfechtung zu kommen. In Anliegen und Ansatzpunkt unterscheidet sich dieses Bemühen nicht von vergleichbaren Unterfangen seit dem frühen Gemeinen Recht. Der allgemeine Hinweis, in Kritik an Titze formuliert, dass die „Einhaltung eines Vertrages, unabhängig von seinem Inhalt …, ein selbständiger Rechtswert“ sei³⁶, klingt etwas hilflos: es geht ja gerade um die Frage, ob ein Vertrag trotz eines Irrtums gültig oder anfechtbar sein soll.

Aus heutiger Sicht gibt es also zahlreiche Argumente, die gegen Flumes Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum sprechen. Darauf soll es hier aber nicht ankommen. Uns interessiert, warum Flume überhaupt nach einem Kompromiss zwischen Irrtums- und Gewährleistungsrecht suchte und wie und warum er versuchte, diesen Kompromiss historisch zu begründen.

Man mag es als Rätsel der Privatrechtsgeschichte ansehen, dass noch das moderne Irrtumsrecht bei den Seinskategorien ansetzt, wie bereits – in als einschlägig angesehenen Texten – die römischen Juristen. Zu Flumes Zeit³⁷ ebenso wie heute liest man, Irrtümer seien beachtlich, wenn sie das Vertragsobjekt insgesamt, unbeachtlich dagegen, wenn sie nur eine seiner Eigenschaften betreffen³⁸. Doch wie unterscheidet man Eigenschaften von Identitätsmerkmalen? Welche Eigenschaften machen die Identität einer Sache aus, welche nicht? Seit Connanus machen Juristen darauf aufmerksam, dass sich hier keine zuverlässige Grenze ziehen lässt. Connanus selbst möchte auf die substantia contractus anstatt auf die substantia rei abstellen³⁹, Grotius folgte grundsätzlich dem Kausalitätskriterium und die Väter des BGB haben dieses Kriterium, nun objektiv-normativ gefasst, dem § 119 I zugrunde gelegt⁴⁰. Ausdrücklich gar hat man bei der Gesetzgebung Hinweise auf den error in re oder in persona als nicht passenden „Rest der gemeinrechtlichen Theorie“ verworfen⁴¹. Doch schon Planck führt in seiner Kommentierung als Beispiel für einen Inhaltsirrtum den Fall an, dass man eine Person oder eine Sache verwechselt⁴².

Wie so oft in der Jurisprudenz dominieren auch hier Begriff und Beispiel und verdrängen Argument und Wertung. Begriffe sollen Kürzel und Platzhalter für Abwägungen sein, doch erleichtern sie den juristischen Diskurs nicht nur, sie schränken ihn auch ein. Begriffe sind träge, neue Gesichtspunkte nehmen sie nicht auf. Also bestimmen die Begriffe, nicht die Sachfragen, die Richtung der Diskussion. Man diskutiert etwa nicht, was es heißen könnte, über den Inhalt einer Erklärung zu irren, sondern geht von einem willenstheoretisch konturierten Begriff des Inhaltsirrtums aus. Beispiele sollen den Begriffe zugleich abstecken und erklären, doch sie lenken den Gehalt eines Begriffs und damit die Aufmerksamkeit der Diskussion in eine ganz bestimmte Richtung. So fragt man nicht, welche Merkmale eines bestimmten Geschäfts typischer Weise wichtig sind, sondern hält sich an das vermeintlich deutliche Beispiel des Irrtums über den Geschäftsgegenstand.

Die Ansicht, beachtliche und unbeachtliche Irrtümer könne man danach unterscheiden, über welche ontologische Kategorien sie unterlaufen, geht auf die Auslegung der römischen Quellen zurück. Savigny hat sie mit seiner Unterscheidung von „unechtem“ und „echtem“ Irrtum geadelt⁴³. Bestimmte Irrtümer, zu denen er auch den Identitätsirrtum zählt⁴⁴, verursachten eine Divergenz von Wille und Erklärung, also einen von Savigny so genannten „unechten“ Irrtum. Hier sei es eben nicht der Irrtum, sondern „die Abwesenheit des Willens“, der das Geschäft scheitern lässt⁴⁵. Ein Irrtum über die Eigenschaften einer Sache sei dagegen unbeachtlich; hier komme höchstens in Betracht, dass „die irrige Annahme derselben zugleich der Beweggrund für den Willen gewesen sei“⁴⁶, weswegen dem Irrenden Gewährleistungsansprüche oder die Kondiktion zustehen könnte⁴⁷. Die Figur des „unechten“ Irrtums ist ein genialer Versuch, die heterogenen Irrtumstexte des Corpus Iuris Civilis miteinander zu vereinbaren. Dass er gleichwohl Grenzen hat, zeigt sich schon bei der Einordnung des error in substantia, der seit dem Mittelalter⁴⁸ als error in substantiali qualitate, als Irrtum über wesentliche Eigenschaft, verstanden wird⁴⁹. Savigny zögerte, den error in substantia als „unechten“ Irrtum anzusehen⁵⁰, er wiegelte ab⁵¹, blieb aber dann doch quellentreu: Weil die Quellen den error in substantia zu beachten scheinen, sollte er als „unechter“ Irrtum gelten. Um eine Grenze zu finden, definierte Savigny: "Der Irrthum über eine Eigenschaft der Sache ist ein wesentlicher, wenn durch die irrig vorausgesetzte Eigenschaft, nach den im wirklichen Verkehr herrschenden Begriffen, die Sache zu einer anderen Art von Sachen gerechnet werden müßte, als wozu sie wirklich gehört"⁵².

Damit war für die Diskussion in der Pandektistik die Richtung vorgegeben: Begriff und Beispiel wurden weitergereicht, um sie herum die Diskussion geführt. Nur vorübergehend, während der Gesetzgebung⁵³, streifte man das Korsett ab und suchte nach einer Interessenabwägung jenseits von Sachkategorien und Psychologismus⁵⁴. Schon der Kompromiss, § 119 II zur Klarstellung in das Gesetz aufzunehmen⁵⁵, führte in die beschriebenen Bahnen zurück. Nicht unterschätzen darf man auch die Rechtsprechungstradition⁵⁶, insbesondere die des Reichsgerichts, das sich – soweit es das Gemeine Recht betraf – wieder auf Savigny berufen konnte⁵⁷. Das ALR kannte den Irrtum über „ausdrücklich“ und „gewöhnlich vorausgesetzte“ Eigenschaften (§§ 77 und 81 I 4 ALR); die einschlägige Judikatur⁵⁸ dürfte Savignys Lehre, die nicht unumstritten war⁵⁹, ebenfalls gefördert haben. Ihre scheinbare Bestätigung durch § 119 II ließ Praxis und Lehre nach 1900 offenbar vergessen, dass § 119 I den beachtlichen Irrtum völlig neu, abseits der ontologischen Kategorien, entworfen hatte.

Unter diesen Voraussetzungen hing es wesentlich vom Begriff der „Eigenschaft“ ab, über welche Vertragsumstände ein beachtlicher Irrtum unterlaufen konnte. Die enge Definition Savignys, die nur die „natürlichen Eigenschaften“⁶⁰ einer Sache erfasste, hätte Gewähr dafür geboten, den Anwendungsbereich von § 119 II klein zu halten. Doch man blieb bei der zum ALR entwickelten Definition, wonach unter „Eigenschaften“ auch „solche thatsächliche oder rechtliche Verhältnisse derselben fallen, welche in ihren Beziehungen zu anderen Personen oder Sachen wurzeln, und zufolge ihrer Beschaffenheit und vorausgesetzten Dauer nach den Anschauungen des Verkehres einen Einfluß auf die Wertschätzung der Sache in allen, oder doch in gewissen Rechtsverhältnissen zu üben pflegen“⁶¹. Nach 1900 wurde diese Definition mit der Einschränkung fortgeführt, dass es sich um Eigenschaften handeln müsse, die der Sache „unmittelbar“ zukommen⁶².

Es ist verwunderlich, dass Flume, obwohl es ihm um die Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit ging, von dieser Definition ausging, um seine Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum zu entwickeln⁶³. Savignys Definition hätte seinem Anliegen eher entsprochen. Doch blieb Flume insoweit ganz im Fahrwasser der herrschenden Ansicht. Gerade deswegen ist es aber bemerkenswert, wenn er gleichzeitig argumentierte, „andere Vorstellung“ als solche über Eigenschaften könnten nicht Teil der Leistungsvereinbarung werden. Einerseits muss man fragen, ob man denn überhaupt noch von „Eigenschaften“ reden kann, wenn es um die „Beziehungen“ der Sache „zu anderen Personen oder Sachen“ geht. Andererseits ist doch die Definition des Reichsgerichts weit genug, jede vertraglich vereinbarte Vorstellung über Inhalt und Zweck des Vertrags als „Eigenschaft“ des Kaufgegenstands anzusehen. „Ontologisch“⁶⁴ ist hier ohnehin nur mehr der Ausdruck „Eigenschaft“, nicht der Begriff. Warum sich Flume darauf kaprizierte, es könne nur um die „Beschaffenheit“ der Kaufsache gehen, nicht aber um sonstige „Umstände“ oder „Vorstellungen“⁶⁵, bleibt rätselhaft. Man könnte meinen, er wollte in der Definition des Reichsgerichts den „ontologischen“, den römisch-gemeinrechtlichen Kern des Eigenschaftsbegriffs erneut zur Geltung bringen.

Flumes Versuch, „Eigenschaften“ und sonstige „Vorstellungen“ kategorisch zu unterscheiden steht jedenfalls in der Tradition pandektistischer Begriffsjurisprudenz⁶⁶. Zwar trifft Flume dabei das Sachproblem, doch trägt sein begriffliches Argument die Lösung nicht. Das zeigen die folgenden beiden Beispiele: Flume erzählt den Fall, dass jemand eine Feder als die kauft, mit der Bismarck den Frankfurter Frieden unterschrieben hat. Dieser Umstand, dass es sich um Bismarcks Feder handelt, sei „vereinbarte Individualität“⁶⁷, daher Eigenschaft im Sinne von § 119 II⁶⁸. Wer aber eine Sache als Hochzeitsgeschenk kauft ohne zu wissen, dass die Verlobung bereits aufgelöst ist, unterliege einem bloßen „Motivirrtum“⁶⁹. Dass dieser Irrtum unbeachtlich, jener beachtlich sein soll, wird Flume – abgesehen von der unterschiedlichen Behandlung beiderseitigen und einseitigen Irrtums – jeder zugestehen. Wer nun aber die Sache in einem Laden kauft, der eine Hochzeitsliste führt, und weder er noch der Verkäufer weiß, dass die Hochzeit nicht stattfinden wird, wird man gleichwohl sagen, dass die Sache „als Hochzeitsgeschenk“ gekauft war. Man wird insofern von einer stillschweigenden Bedingung oder einem gemeinsamen Irrtum nach § 119 II ausgehen. Nicht am Eigenschaftsbegriff also liegt es, ob man eine Vorstellung zum Geschäftsinhalt macht, sondern daran, ob eine bestimmte Vorstellung oder Erwartung vertraglich vereinbart wird. Die vom Reichsgericht adoptierte Definition der Eigenschaft lässt diese weite Deutung zu – wenn man davon absieht, dass die Definition auf den objektiven, nicht den subjektiven Fehlerbegriff abzielt.

Eine Schlüsselrolle in „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ spielt der Begriff des „Motivirrtums“. Ihn verwendet Flume wie die zeitgenössische Lehre, meint damit Savignys „Irrtum im Beweggrund“, begründet diesen aber mit Zitelmanns psychologischer Irrtumslehre. Dennoch oder vielleicht auch deswegen bleibt der Begriff unscharf. „Motivirrtum“ ist für Flume alles das, was nicht vereinbart ist⁷⁰ oder was nicht zur Diskrepanz von Wille und Erklärung führt⁷¹. Damit wird der „Motivirrtum“ zu einem Kürzel für den unbeachtlichen Irrtum. Das wäre nicht weiter überraschend, weil die zeitgenössische Lehre im Wesentlichen – wenn auch mit anderer Grenzziehung – in gleicher Weise vom „Motivirrtum“ redete. Bemerkenswert ist aber, dass Flume sein Verdikt über die Unbeachtlichkeit des Motivirrtums ebenso wie die Richtigkeit seiner Annahme, nur den geschäftlichen Eigenschaftsirrtum würde das Gesetz beachten, auf die Psychologie stützen will.

Die „psychologischen Frage“ sei erneut zu stellen, weil nach Zitelmanns Lehre⁷² die „Eigenschaften eines bestimmten Objekts niemals Element des Willens sein“ könnten⁷³. Genau das Gegenteil aber sei der Fall. Aus moderner wie auch aus gemeinrechtlicher Sicht richtig argumentiert Flume gegen Zitelmann, dass man Eigenschaften nicht deswegen vereinbare, um das Objekt zu ändern, sondern deshalb, um eine Leistungspflicht zu begründen. Es überrascht, dass Flume, der zum Irrtumsrecht ausgiebig mit römischen Quellen argumentiert, hier nicht D. 21,2,31 (Ulp. 42 ad Sab.) zu Hilfe nimmt. Schon Ulpian musste sich mit dem Argument auseinandersetzen, Eigenschaften zu vereinbaren, die eine Sache gerade nicht hat, sei unmöglich⁷⁴. Anstatt aber auf dem juristisch-dogmatischen Feld zu bleiben, argumentiert Flume, für seine Ergebnisse habe „die Feststellung des psychologischen Tatbestandes eine entscheidende juristische Relevanz“⁷⁵. In seinem Eifer wirft Flume etwa Titze vor, die „psychologische Frage … nicht untersucht“ zu haben⁷⁶, andererseits unterstellt er ihm, sie zu respektieren⁷⁷.

Flume wurde hier Opfer eines doppelten Missverständnisses. Zunächst ist Zitelmanns Willensbegriff – trotz Zitelmanns eigener Beteuerung – nicht „psychologisch“ sondern handlungstheoretisch, genauer noch: imputationstheoretisch motiviert. Es geht Zitelmann nicht darum, wie oder warum ein Wille gebildet wird, sondern darum, von welchen Willenselementen die Zurechnung einer Handlung abhängt. Im späten 19. Jahrhundert ließ man sich von „psychologischen“ Argumenten durchaus beeindrucken⁷⁸. Manche von Flumes Zeitgenossen haben sich aber, wie der Gesetzgeber selbst⁷⁹, aus der „Psychologie“ zurückgezogen⁸⁰. Das dürfte weniger den Veränderungen im Forschungsfeld der zeitgenössischen Psychologie, als vielmehr der Einsicht geschuldet sein, dass Zurechnung und Geltung von Willenserklärungen keine psychologischen, sondern juristische Fragen sind. Sollte es sein, dass Flume diesen Unterschied nicht gesehen hat? Das ist kaum vorstellbar. Doch zeigt ein von ihm selbst reproduziertes Beispiel⁸¹, dass er jedenfalls den spezifisch juristischen Unterschied zwischen Zivil- und Strafrecht verkannte. Er ging von dem Fall aus, dass jemand „diesen Menschen“ töten wollte, weil er ihn für Y hielt⁸². Zitelmann argumentierte, dass der für einen Irrtum beachtliche Wille nur der Wille sein könne, der eine bestimmte Handlung – etwa die Tötung dieses Menschen – bestimme; die Verwechslung des Y mit X, also der Irrtum über die Identität des zu tötenden Menschen, sei unbeachtlich. Ebenso könne beim Kauf nur der Wille maßgeblich sein, diese raum-zeitlich bestimmte Sache zu erwerben; Vorstellungen über Eigenschaften könnten nur Motiv sein, nicht aber Inhalt der Absicht zu kaufen. Zu Recht stellte sich Flume gegen diese Folgerung, doch misslingt der Versuch, Zitelmann mit den eigenen Waffen zu schlagen: Die „abstrakte Absicht, den Y zu töten“, argumentiert Flume, könne sich „nur dahin konkretisieren, ‚diesen Y’ zu töten“⁸³. Das ist aus strafrechtlicher Sicht aber nicht entscheidend; hier ist tatsächlich nur ausschlaggebend, ob man „diesen Menschen“ töten wollte. Dass man ihn „als Y“ töten wollte, spielt für Zurechnung und Vorwerfbarkeit der Handlung keine Rolle. Anders ist es im Zivilrecht: die abstrakte Absicht, Walfischfleisch zu kaufen, konkretisiert sich in dem Willen „dieses Walfischfleisch“ zu kaufen. Hier ist die Konkretisierung in der Tat entscheidend, wenn und weil die konkret vorliegende Sache als „Walfischfleisch“⁸⁴ gekauft ist. An diesem Punkt hätte Flume den Unterschied zwischen strafrechtlicher Zurechnung und zivilrechtlichem Interessenausgleich erkennen können, und damit auch, dass Zitelmanns Willenslehre nur für erstere aufschlussreich ist.

Stattdessen machte er sich zum Protagonisten der „psychologischen Frage“, denn diese sei „der Angelpunkt für die Behandlung der Fälle des Eigenschaftsirrtums“⁸⁵. Darin liegt, wenn man seine Auffassung historisch betrachtet, ein zweites Missverständnis. Was Savigny „Irrtum im Beweggrund“ nennt, sind Fehlvorstellungen, die das Recht zwar beachtet, die aber für sich genommen eine Willenserklärung nicht unwirksam machen. Schon Savigny betonte, dass Motivirrtümer etwa im Gewährleistungs- oder Bereicherungsrecht ihre Bedeutung haben können⁸⁶. Dass etwas „Motivirrtum“ ist, schließt also auch bei Savigny nicht aus, dass man es zum Gegenstand vertraglicher Vereinbarung macht. Davon ging wohl auch Zitelmann aus; sein „psychologisches“ Argument bezog sich nur auf die Frage, ob eine einzelne Willenserklärung als Handlung nichtig sein könne, wenn sich der Erklärende falsche Vorstellungen über den raum-zeitlich bestimmten Vertragsgegenstand macht⁸⁷. Das verkannte Flume. Er fragte nämlich nicht, wie einseitige Vorstellungen einen beachtlichen Irrtum begründen könnten, sondern wollte zeigen, dass sich „der rechtsgeschäftliche Wille auch auf die Eigenschaften des Leistungsgegenstandes bezieht“⁸⁸. Indem er sich bemühte, dieses anhand „psychologischen Tatsachen“ ⁸⁹ zu erklären, kämpfte Flume gegen Windmühlen. Denn dass sich etwas vereinbaren lasse, was für sich genommen keinen beachtlichen Irrtum begründe, hatten weder Savigny noch Zitelmann geleugnet.

Dass die Vereinbarkeit der Beschaffenheit oder sonstiger Vertragsumstände wenig mit den „psychologischen“ Argumenten Zitelmanns zu tun hat, sieht man vor allem an den von Flume angezogenen Beispielen. Im ersten Beispiel⁹⁰ möchte Flume unterscheiden, ob das Pferd, das gekauft wird, anwesend ist oder nicht. Kontrahiert man in seiner Anwesenheit, sei zugleich vereinbart, dass das Pferd auch lebe. Wenn das Pferd aber nicht zugegen sei, könne seine Existenz „nur Gegenstand eines Garantieversprechens oder einer Bedingung sein“. Die Unterscheidung zwischen „Vereinbarung“ und „Bedingung“ richtet sich gegen Zitelmann: Dieser würde nämlich auch dann, wenn das Pferd zugegen aber tot sei, die Vorstellung, dass es lebt, als „Motivirrtum“ ansehen. Nur in diesem Punkt widerspricht Flume: Eigenschaften einer raum-zeitlich bestimmten Sache könnten vereinbart sein. Existiert aber die Sache insgesamt nur in der Vorstellung der Parteien, bezöge sich der Vertrag nicht auf die Eigenschaften dieser Sache. Der Versuch, die „psychologischen“ Argumente Zitelmanns zu widerlegen führt bei Flume zu einer seltsamen, juristisch nicht begründbaren Unterscheidung zwischen „Vereinbarung“ und „Bedingung“ einer Eigenschaft. Vereinbarung und Bedingung sind ja kein Gegensatz, sondern Rechtsfiguren verschiedener Ebenen: Auch die Bedingung, dass eine Eigenschaft vorliegt, muss „vereinbart“ sein, ebenso wie die Eigenschaft selbst vereinbart sein kann. Ob das eine oder das andere der Fall ist, ergibt die Auslegung der Parteierklärungen, und diese wieder ist bestimmt von den Interessen und Erwartungen der Parteien. Pferde werden regelmäßig „als lebende“ verkauft – unabhängig davon, ob sie zugegen sind oder nicht. In Flumes Argumenten scheint die „Psychologie“ über die Jurisprudenz gesiegt zu haben, oder – um mit seinen eigenen Worten zu reden – „die unrichtige Problemstellung führte auch zur unrichtigen Deutung“⁹¹.

Im zweiten Beispiel möchte Flume zeigen, dass ein Irrtum über die Person des Vertragspartners – unter „psychologischer“ Betrachtung – „völlig anderer Natur (sei) als die Vorstellung von den Eigenschaften des Objekts der Leistungsvereinbarung“⁹². Vorstellungen über die Person des Vertragspartners seien tatsächlich „Motivirrtümer“, während Vorstellungen über den Leistungsgegenstand vereinbart werden könnten. Der Leistungsgegenstand sei nämlich „Objekt des Willens“ in dem Sinne, dass „die Vorstellung von dem Objekt, an dem das Geschehen, Werden, Sich-Verändern vor sich gehen soll, Moment des Willens ist“⁹³. Hier wird deutlich, wie Flume das handlungstheoretische Konzept Zitelmanns auf seine Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum überträgt: Die geschuldete Handlung vollzieht sich nicht an der Person des Vertragspartners, sondern am Vertragsgegenstand. Folglich soll nur dieser, nicht aber der Vertragspartner „Gegenstand“ der Vereinbarung sein. Konsequent folgerte Flume: „Nur wenn eine Person Objekt des Willens wird, dann können auch die Vorstellungen von den Eigenschaften dieser Person Bestandteil des Willens sein“⁹⁴. Eine naturalistische Deutung des Schuldverhältnisses paart sich hier mit der „psychologischen“, tatsächlich aber handlungstheoretischen Begründung des Motivirrtums.

Flumes Versuch, Zitelmann zu widerlegen, weist noch eine weitere denkwürdige Facette auf: Zitelmanns „psychologische“ Deutung des Motivirrtums änderte in der zeitgenössischen Lehre nichts an der allgemeinen Auffassung, der Motivirrtum sei Gegenbegriff zum Erklärungsirrtum. Es mag sein, dass die zeitgenössische (wie übrigens auch die moderne) Lehre in der vermeintlich „naturwissenschaftlichen“ Begründung des Begriffs eine Bestätigung für seine Existenz sah und weitergehende, interessenjuristische Gründe gar nicht in Betracht zog. Zu einer Erweiterung des Begriffs kam es dadurch allerdings nicht, obwohl Zitelmann alle „Identitätsvorstellungen“⁹⁵, nicht bloß Eigenschaften einer raum-zeitlich bestimmten Sache zu den Motiven rechnete. Wer sich damals und heute auf „Psychologie“ beruft, aber nur den Irrtum über Eigenschaften einer Sache als Motivirrtum einordnet, geht eigentlich von einer „vulgarisierten“ Form von Zitelmanns „psychologischer Irrtumslehre“ aus. Auch Flume wurde nicht stutzig und überlegte nicht, ob „Identität“ und „Eigenschaft“ dasselbe psychologische Problem böten⁹⁶. Richtig bemerkte erst Kegel⁹⁷, dass man von einem goldenen Ring sagen könne sowohl, dass es Eigenschaft dieses Ringes ist „aus Gold“ zu sein, als auch Eigenschaft dieses Goldes „ringförmig“ zu sein.

Flumes Beitrag zur vertragstheoretischen Begründung des subjektiven Fehlerbegriffs steht außer Zweifel⁹⁸. Zwar hatte schon Brauer die Unterscheidung von Ist- und Sollbeschaffenheit formuliert⁹⁹, und hatte das Reichsgericht deutlich gemacht, dass sich „der nach dem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch“ (§ 459 I BGB 1900) auch auf konkret getroffene Beschaffenheitsabreden beziehe¹⁰⁰. Doch war man in der Literatur noch nach 1945 unsicher, wie die Beschaffenheitsvereinbarung bei Speziessachen einzuordnen sei¹⁰¹. In den späten 20er-Jahren war es gar gängige Auffassung, „daß Fehler ein Abweichen von der normalen Beschaffenheit, nicht von Parteivoraussetzungen über besondere Vorzüge“ bedeute¹⁰². Flumes klare Argumentation, dass der Kaufgegenstand in seiner vereinbarten Beschaffenheit geschuldet ist, auch wenn der Spezieskäufer die Leistung nicht in dieser Form verlangen kann¹⁰³, war auch ein Fortschritt gegenüber den verschiedenen Theorien, wie die Mängelansprüche des Käufers zu begründen seien¹⁰⁴.

Dennoch wird aus Flumes Ausführungen nicht recht deutlich, warum er Zitelmanns Irrtumstheorie bekämpfte, um Argumente für den subjektiven Fehlerbegriff zu gewinnen. Seine Lehre vom „Geschäftsirrtum“ als Irrtum über die vereinbarte Beschaffenheit hebt, wie wir gesehen haben, das Sachmängelproblem aus dem irrtumsrechtlichen Zusammenhang heraus. Die Widerlegung Zitelmanns wäre dafür aber nicht erforderlich gewesen, und für die Dogmatik zu § 119 II blieb sie weitgehend folgenlos, weil Flume den häufigen Fall, dass der Gläubiger über die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes irrt, gerade nicht von § 119 II erfasst sieht: Ist die fragliche Eigenschaft nicht ohnehin vereinbart, gilt sein Irrtum als unbeachtlicher Motivirrtum¹⁰⁵. Eine Anfechtung wegen § 119 II soll nur in anderen Fällen, etwa bei Irrtum des Sachschuldners oder beim gemeinsamen Irrtum in Frage kommen¹⁰⁶.

Zwei begriffliche Verbindungen von Gewährleistungs- und Irrtumsrecht könnten für Flumes Lehre wichtig gewesen sein: Zum einen weckt der Begriff der „Eigenschaft“ die Assoziation, es gehe im Irrtums- wie im Gewährleistungsrecht um dieselbe rechtliche Frage, nämlich um die Bedeutung einer falsch vorgestellten Eigenschaft des Vertragsgegenstands. Die Definition des Reichsgerichts, zum Irrtumsrecht entwickelt¹⁰⁷ und auch im Gewährleistungsrecht eingesetzt¹⁰⁸, hatte diese Assoziation zweifellos gefördert. Daneben steht als zweite, von Flume selbst angesprochene Verbindung, die Judikatur zum sogenannten „erweiterten Inhaltsirrtum“¹⁰⁹. Das Reichsgericht hatte eine Anfechtung nach § 119 I auch dann zugelassen, wenn eine Vertragspartei sich über Umstände irrte, die sie „bei den für den Vertragsschluß entscheidenden Verhandlungen dem anderen Teil erkennbar“ zugrundegelegt hatte¹¹⁰. Dieselbe Tendenz bestand bei der Auslegung von § 119 II; nach Flad sollte ein nach § 119 II beachtlicher Irrtum vorliegen wenn die fraglichen Eigenschaften „in einem für den anderen Teil erkennbaren Sinn dem Vertragsschluß zugrunde gelegt wurden, ohne dass sich die Verhandlungen … zu einer Zusicherung verdichtet hätten“¹¹¹. Die unscharfe Vorstellung, etwas sei „zugrunde gelegt“ aber nicht „zugesichert“, musste Flumes Aufmerksamkeit herausfordern¹¹². Tatsächlich verbergen sich hinter dieser Formulierung zwei Probleme: die „Subjektivierung“ des Eigenschaftsbegriffs und die Frage, wo die Grenze zwischen einer vertraglichen Vereinbarung und einer einseitigen Voraussetzung durch den Irrenden zu ziehen ist.

In der parallelen Bemühung, von einem objektiven zu einem subjektiven Eigenschaftsbegriff zu kommen, treffen sich Gewährleistungs- und Irrtumsrecht jener Zeit. § 459 I BGB 1900 wurde von Rechtsprechung und Lehre mehr und mehr dahin verstanden, dass die Fehlerhaftigkeit einer Sache an „dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch“ zu messen sei¹¹³, weil die vertragliche Zwecksetzung den „gewöhnlichen Gebrauch“ regelmäßig einschließt, ihn aber auch modifizieren kann¹¹⁴. Die Fehlerhaftigkeit der Kaufsache maß man also daran, zu welchem vertraglich vereinbarten Zweck sie verwendet werden sollte. Ein vergleichbarer Zug zur Subjektivierung ist bei der Auslegung von § 119 II zu bemerken. Zwar verlangt § 119 II, dass der Irrtum über eine „verkehrswesentliche“ Eigenschaft unterlief, doch versuchte man auch hier, zu einer Konzentration auf den Zweck des Vertrags zu kommen. Schon Lenel argumentierte, „verkehrswesentlich“ sei nur, was „man bei einem Geschäft dieser Art unter den obwaltenden Umständen“ als wesentlich voraussetzt¹¹⁵. Andere kamen zu einer noch stärkeren Konkretisierung auf den besonderen Vertrag; so verlangte etwa Oertmann, dass die fragliche Eigenschaft „mit dem Geschäftsinhalt in unmittelbarem Zusammenhang“ stand¹¹⁶.

Flume hielt den Weg, für die „Anfechtbarkeit wegen Eigenschaftsirrtums auf den konkreten Inhalt des Rechtsgeschäfts“ abzustellen, für den „richtigen“¹¹⁷. Das bedeutete für ihn aber zugleich, dass die fragliche Eigenschaft vereinbart sein musste, um einen diesbezüglichen Irrtum beachten zu können. Einseitig falsche Vorstellungen kämen, so Flume, nicht in Betracht¹¹⁸:

Wer sich einen Ring als echt vorstellt, ein Bild für ein Werk von Rembrandt hält, Porzellan als Meißner Porzellan ansieht, beim Hauskauf einen bestimmten Mietertrag unterstellt, mag „diesen echten Ring“, „dieses Rembrandt-Bild“, „dieses Meißner Porzellan“, „dieses Haus mit dem bestimmten Ertrag“ kaufen. Tut er das nicht, so kann er den Vertrag nicht anfechten, weil er den Gegenstand nicht mit mehr oder anderen Eigenschaften bekommt, als er sie vereinbart hat, bloß weil er sich das vorgestellt hatte.

Der „geschäftliche Eigenschaftsirrtum“ aber, also der Irrtum über eine vereinbarte Eigenschaft, berechtigt den Käufer nicht zur Anfechtung, sondern gibt ihm Gewährleistungsansprüche. Die Übertragung des Konzepts vom „subjektiven Fehlerbegriff“ auf das Irrtumsproblem führte also dazu, dass Flume beides, Eigenschaftsirrtum und Kaufgewährleistung, als identisches rechtliches Problem einstufte.

Konsequent behandelte Flume auch die Leistung einer anderen als der geschuldeten Sache als Gewährleistungsfall; zwischen der peius-Leistung und einer aliud-Leistung bestehe insoweit kein Unterschied, als in beiden Fällen etwas anderes geleistet wurde als vereinbart worden war. Falsch allerdings schätzte Flume den Grund ein, warum die zeitgenössische Lehre zwischen „fehlerhafter“ Leistung und dem „Anderssein“ der Kaufsache unterschied. Für Flume lag der Grund darin, dass die herrschende Lehre davon ausging, „daß die Kaufvereinbarung sich nicht auf die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes beziehe und die Haftung des Verkäufers nach § 459 I auf Grund der bloßen, objektiven Tatsache der Fehlerhaftigkeit eintrete“¹¹⁹. Hier brach offenbar seine Opposition zu Haymann durch; ohnehin waren ein großer Teil der Lehre und auch das Reichsgericht Anfang der 30er Jahre der Auffassung, um die Fehlerhaftigkeit zu bestimmen, käme es auf die vertragliche Zwecksetzung an. Die von Flume bekämpfte Unterscheidung von aliud und peius hatte einen anderen Grund, nämlich dass man die gemeinrechtliche Trennung von Identität und Eigenschaften fortschleppte, ähnlich wie man das bei der Unterscheidung zwischen Identitätsirrtum und Eigenschaftsirrtum beobachten kann. Zwar versuchte man hier, das ontologische durch ein wirtschaftliches¹²⁰ oder rechtliches¹²¹ Argument abzulösen, doch nur wenige¹²² plädierten so entschieden wie Flume für die Gleichbehandlung einer mangelhaften Leistung und der Leistung eines aliud.

Wie Eigenschaften zu „geschäftlichen“ werden und wie sich insbesondere die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit von ihrer „Zusicherung“ oder ihrer Aufnahme in eine „Bedingung“ unterscheidet, wird in Flumes Arbeit nicht ganz klar. Dass eine „Garantie“ oder eine „Bedingung“ nur für solche Vorstellungen angenommen werden könne, über deren Existenz Zweifel bestehen¹²³, greift offensichtlich zu kurz. Der zweifelnde Käufer mag Garantien fordern, doch bietet sie der Verkäufer unaufgefordert und unabhängig von den Zweifeln des Käufers an, um einen höheren Preis zu erzielen. Die Judikatur des BGH zu § 463 BGB 1900 zeigt im Übrigen deutlich, wie schwierig es im einzelnen Fall ist, eine Grenze zwischen vertraglich vereinbarter und ausdrücklich zugesicherter Beschaffenheit zu ziehen¹²⁴. Noch weniger klar lässt sich zwischen einer vereinbarten Vorstellung und einer zur Bedingung erhobenen unterscheiden. Dass hier auch wertungsmäßig kein Unterschied besteht, mag man schon daran erkennen, dass auch die Wandelungsfolgen den status quo ante wiederherstellen sollen; der Käufer soll also so gestellt werden, als hätte er nur unter der Bedingung gekauft, dass diese oder jene Eigenschaft auch vorliegt. Auch bei der Auslegung der Willenserklärungen lässt sich kaum unterscheiden, ob die Parteien gemeinsam zugrunde gelegte Vorstellungen vereinbart oder – wie eine stillschweigende Bedingung – als selbstverständlich vorausgesetzt haben. Mittelbar gestand Flume das selbst ein, als er die sogenannten „Krönungszug-Fälle“¹²⁵ als Fälle nachträglicher Unmöglichkeit deutete¹²⁶. Dafür musste Flume davon ausgehen, dass der Zweck der Anmietung eines Fensterplatzes, obwohl von Vermieter wie Mieter nur stillschweigend vorausgesetzt, Teil der vertraglichen Vereinbarung geworden ist. Wird also jede gemeinsame Vorstellung Teil der vertraglichen Vereinbarung? Wenn nicht, wo verläuft dann die Grenze?

Es geht hier um Vertragsauslegung. Dazu blieb Flume aber in „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ recht unverbindlich¹²⁷. Aus manchen seiner Beispiele muss man schließen, dass der fragliche Umstand ausdrücklich erklärt werden muss, um als vereinbart gelten zu können¹²⁸. Das in anderem Zusammenhang referierte Beispiel von Brauer rechnet aber offenbar auch mit einer konkludenten Erklärung¹²⁹: Betritt jemand aus Versehen eine Rossschlächterei, zeigt auf ein Stück Fleisch und erklärt, er wolle es kaufen, liege ein Erklärungsirrtum vor, wenn der Käufer meinte, ein Angebot zum Kauf von Rindfleisch abzugeben. Flume geht es in dem Beispiel um die Abgrenzung von geschäftlichem Eigenschaftsirrtum und Erklärungsirrtum. Daher müsste, um bei dem Beispiel zu bleiben, die Beschaffenheit „Rindfleisch“ vereinbart sein, wenn der Käufer eine gewöhnliche Metzgerei betreten hatte. Sind es also doch die gemeinsamen Vorstellungen, die gemeinsamen Voraussetzungen der Parteien, die einen bestimmten Umstand zum „geschäftlichen“ machen? Flume argumentierte, der Begriff der „Voraussetzung“ sei unbestimmt und unklar, jener der „Vereinbarung“ bestimmt und klar¹³⁰. Damit ist aber wieder nicht geklärt, wie eine „Voraussetzung“ zur „Vereinbarung“ wird. „Je wesentlicher … eine Eigenschaft ist“, meinte Flume, umso eher wird sich die Kaufvereinbarung darauf beziehen¹³¹. Auch dieser Satz bietet wenig Hilfe: muss der Umstand für beide Parteien gleich wesentlich sein, oder genügt es, wenn er für den einen wesentlich ist, und der andere dies weiß? Folgte man dem Reichsgericht, kam es auf den gemeinsamen Willen an: nicht die einseitige, wenn auch erkannte Vorstellung oder Erwartung, sondern die gemeinsame Zweckbestimmung sei entscheidend¹³². Dies dürfte wohl auch Flumes Auffassung entsprochen haben. Anders als bei Flume blieb dem enttäuschten Käufer nach dem Recht des BGB aber dann, wenn er mit seiner Vorstellung alleine geblieben ist, noch die Irrtumsanfechtung.

Die Möglichkeit der Anfechtung sollte ihm nach Flume nur dann zukommen, wenn seine falsche Vorstellung über den Kaufgegenstand in einem Erklärungsirrtum mündete. Ihn unterschied Flume vom „geschäftlichen Eigenschaftsirrtum“, der insofern beachtlich sei, als er Mängelansprüche auslöste. Auch hier stellt sich allerdings die Frage der Begrenzung. Flume diskutiert den Fall, dass jemand „dieses Meißner Porzellan“ kaufen will, aber aus Versehen nur erklärt „dieses Porzellan“ zu kaufen¹³³. Ob er wegen § 119 I anfechten kann, sollte sich, so Flume, daran entscheiden, ob er tatsächlich auch „Meißner Porzellan“ erklären wollte. Wenn er sich nur vorstellte, dass dieses Porzellan „Meißner“ sei, aber diesen für ihn wesentlichen Umstand nicht auch erklären wollte, könne er nicht anfechten. Es sei „ein großer Unterschied, ob jemand nur bestimmte Eigenschaften der Kaufsache unterstellt, oder ob er annimmt, daß sich seine Erklärung auf den Gegenstand als einen solchen von den bestimmten Eigenschaften bezieht“¹³⁴. Vom praktischen Standpunkt aus ist diese Differenzierung bedeutungslos. Aber auch ihre theoretische Berechtigung ist fragwürdig: Soll es tatsächlich darauf ankommen, ob jemand sich vorstellt, „Meißner“ Porzellan zu kaufen, oder ob er sich vorstellt zu erklären, dass er „Meißner“ Porzellan kauft? Ist das ein interessengerechtes Kalkül? Genau diese Frage hatte schon Titze gestellt und verneint¹³⁵; Flume ging darauf – obwohl er Titze wiederholt kritisierte – nicht ein.

Der Wille zur Gestaltung, insbesondere zur Vereinfachung der in Rechtsprechung und Lehre ausgetragenen Kontroversen ist in allen Kapiteln von Flumes Arbeit spürbar. Insbesondere im Gewährleistungsrecht, wo der „Vertragszweck“ nur mittelbar, nämlich bei der Bestimmung des „nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch(s)“ herangezogen wurde, brachte Flumes Figur des „geschäftlichen Eigenschaftsirrtums“ eine dringende Klärung. Die Klärung im Gewährleistungsrecht aber mündete in einer radikalen Beschränkung des Irrtumsrechts: Der „error in substantia“ Savignys, den § 119 II regeln soll, sollte aus Sicht des enttäuschten Käufers nicht mehr zur Anfechtung, sondern nur mehr zu Mängelansprüchen berechtigen. Das ist insofern bemerkenswert, als die zeitgenössische Lehre und Praxis ohne weiteres davon ausgingen, dass der Gesetzgeber unter bestimmten Umständen auch einen einseitigen Irrtum über die Vertragsumstände berücksichtigen wollte. Die Nahtstelle zwischen bloßer „Vorstellung“ und „Vereinbarung“, auf die es insoweit besonders ankam, bleibt in Flumes Entwurf diffus; jene zwischen einseitigen und gemeinsamen Vorstellungen, die aus Sicht der zeitgenössischen Lehre genauso wichtig war, wurde gar nicht angesprochen.

Die zweite Besonderheit von „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ liegt in der Verve der vorgetragenen Thesen. Flume wiederholte seine „Erkenntnis“¹³⁶, dass Eigenschaften des Kaufgegenstandes vereinbart werden können, unablässig, und mitunter scheint es, als sollten Wiederholung und Behauptung weitere Argumente erübrigen. Besonders deutlich liest sich das in der Ablehnung der „außergeschäftlichen Eigenschaftsirrtums“¹³⁷:

Aus unserer These ergibt sich als zwingende Folge, daß der Irrtum über eine Eigenschaft, hinsichtlich deren der Leistungsgegenstand nicht von der Leistungsvereinbarung abweicht, also der Irrtum, der von uns als außergeschäftlicher Eigenschaftsirrtum bezeichnet worden ist, keine Beachtung finden kann, daß vielmehr nur der geschäftliche Eigenschaftsirrtum, nämlich der Irrtum über Eigenschaften, hinsichtlich deren der Leistungsgegenstand von der Leistungsvereinbarung abweicht, beachtlich sein darf. (Hervorh. nicht im Original)

Auch den verschiedenen Versuchen in der Lehre, den Graubereich zwischen „Vereinbarung“ und „gemeinsamer Vorstellung“ zu schließen, begegnet Flume mit dem Argument, jenseits der vertraglichen Vereinbarung sei kein Raum, um Vorstellungen der Parteien zu berücksichtigen. So argwöhnte er etwa auch, Oertmann habe seine Lehre von der Geschäftsgrundlage deswegen entwickeln müssen, weil „er mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, daß die Leistungsvereinbarung bezüglich eines bestimmten Gegenstandes sich nicht auf dessen Beschaffenheit beziehen kann“¹³⁸. Das ist unrichtig, wie man bei Oertmann nachlesen kann¹³⁹. Auch hier¹⁴⁰ ließ die Überzeugung von der Richtigkeit der eigenen Auffassung gar keinen Zweifel daran aufkommen, dass die anderen im Unrecht sind.

In guter pandektistischer Manier wollte Flume seine Entdeckung auch quellenmäßig absichern. Vom wissenschaftlichen Standpunkt aus war das, beinahe ein halbes Jahrhundert nach Inkrafttreten des BGB, nicht erforderlich. Doch hatte sich Ernst Haymann¹⁴¹ für die Begründung des objektiven Fehlerbegriffs auf das römische Recht berufen und schon aus diesem Grund meinte Flume¹⁴², der gegen Haymann argumentierte, auf das römische Recht eingehen zu müssen. Zugleich sollten die römischen Quellen, weil das BGB daraus hervorgegangen ist, den Befund zum Recht des BGB bestätigen können. Beide Begründungen klingen plausibel, doch dürfte es für Flume auch noch andere Beweggründe gegeben haben. Flume gehörte in dieser Zeit zu den wenigen, deren Beschäftigung mit den römischen Quellen von einem genuin dogmatischen Interesse geleitet war. Das Auseinanderfallen einer historisierenden Romanistik und der Exegese des neuen Gesetzbuchs ist vor allem in den 20er und 30er Jahren spürbar und hat vielleicht auch damit zu tun, dass nun erstmals eine Juristengeneration nach vorne drängte, die das Zivilrecht nicht am Corpus Iuris, sondern am BGB erlernt hatte. Zwar zählte auch Flume zu dieser Generation, doch wurde er Wissenschaftler als Romanist und nahm sich die „moderne geschichtliche Rechtswissenschaft“ seines Lehrers Fritz Schulz zum Vorbild¹⁴³. Dabei klingt Flumes Darstellung wie eine Antwort auf die Freirechtsschule, die die historische Erklärung oder gar Begründung des Rechts für Unsinn hielt¹⁴⁴.

Wenn auch Flumes „Quellenbeweis“ als Widerspruch gegen eine historisierende Romanistik und eine exegetische Zivilistik gedacht gewesen sein sollte, wich er doch in der Deutung der kauf- und irrtumsrechtlichen Quellen nicht von der seinerzeit herrschenden Meinung ab, konstruierte also nicht, um die Quellen in Einklang mit dem geltenden Recht zu bringen. Mit der herrschenden Meinung trug er aber den Klassizismus der damaligen Romanistik weiter, der als unklassisch und unrömisch von sich wies, was dem modernen Rechtsverständnis entgegen zu stehen schien.

In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre sah Flume zunächst das römische Sachmängelrecht als zweigeteilt an: Nach ius civile hätte der Verkäufer nur für dolus und wegen Garantieübernahme gehaftet, während das ädilizische Edikt für Marktkäufe von Sklaven und Vieh eine verschuldensunabhängige Haftung für Sachmängel gekannt hätte, und zwar – soweit Garantiestipulationen nicht abgeschlossen waren – nur für typische, objektiv bestimmte Fehler der Kaufsache¹⁴⁵. Erst das nachklassische und justinianische Recht habe Gewährleistungsansprüche auch im Rahmen der zivilen actio empti gekannt, dann auch im Hinblick auf „subjektive“, also nach dem Vertragsinhalt bestimmte Fehler; erst hier sei der Kaufvertrag „zur Vereinbarung einer Leistung der Kausache in sachlich mangelfreiem Zustand“ geworden¹⁴⁶. Die moderne romanistische Forschung hat gezeigt, dass bereits das klassische Recht – spätestens seit Julian¹⁴⁷, aber womöglich schon früher¹⁴⁸ – eine verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers wegen Mängel der Kaufsache im Rahmen der actio empti kannte. Im frühen 20. Jahrhundert hatte man entsprechende Texte für justinianisch interpoliert gehalten¹⁴⁹; Flume, ganz Kind seiner Zeit, folgte dieser Ansicht wiederholt¹⁵⁰.

Weil aber Flume eine Gewährleistungshaftung im Rahmen der actio empti ausblendete, wähnte er eine Lücke im Schuldvertragsrecht, die die klassische Jurisprudenz mit den Irrtumsregeln gefüllt hätte¹⁵¹. Vor allem Ulpians Traktat D. 18,1,9 und 11 zeige, dass bei den römischen Klassikern eine signifikante Abweichungen der Kaufsache von der Kaufvereinbarung zur Nichtigkeit des Kaufvertrags geführt habe¹⁵². Deutlich sehe man das an dem von Ulpian mehrfach frequentierten Argument, dass aliud pro alio geleistet worden sei; es belege, dass es in dieser sogenannten Irrtumsentscheidung nicht um „die Nichtübereinstimmung von Vorstellung und Wirklichkeit bezüglich der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes“, sondern um „die Nichtübereinstimmung von Kaufvereinbarung und Wirklichkeit“ gegangen sei¹⁵³. Also sei der Vertrag nicht am Irrtum einer oder beider Parteien gescheitert, sondern daran, dass die Sache nicht der Vereinbarung entsprach¹⁵⁴ – für Flume ein klares Zeichen dafür, dass die römischen Klassiker die Kaufvereinbarung auch auf die Beschaffenheit der Kaufsache bezogen hätten. Die Texte, die Flumes Deutung widersprechen würden, insbesondere die, die den Fall eines gemeinsamen Irrtums problematisieren und damit indirekt bestätigen, dass es in den anderen Texten um „einseitigen“ Irrtum ging, wurden als „längst als interpoliert erkannt“¹⁵⁵ zur Seite geschoben.

Wenn nun die nachklassische Rechtswissenschaft die Abweichung der Kaufsache von der Kaufvereinbarung zum Grund der Sachmängelhaftung gemacht hatte, so wären die sogenannten Irrtumstexte an sich überflüssig geworden und hätten in die Kompilation nicht eingehen dürfen. Aber der Aufgabe dies zu erkennen seien „die Kompilatoren nicht gewachsen“ gewesen¹⁵⁶; weil nun aber Texte zum Sachmängelrecht, die die Vereinbarung der Beschaffenheit der Kaufsache thematisieren, und die sogenannten Irrtumsentscheidungen, die just solche Vereinbarungen betrafen, in den Digesten Seite an Seite überliefert waren, sei im gemeinen Recht eine „grenzenlose Verwirrung“ entstanden, „die auch von der modernen Dogmatik … bisher (!) noch nicht beseitigt worden“ sei¹⁵⁷. Erst Flumes Erkenntnis ließ „auch die vom error in materia handelnden Quellenstellen in einem neuen Licht erscheinen“¹⁵⁸. In Wirklichkeit hätten die römischen Juristen nämlich einen einseitigen Irrtum gar nicht berücksichtigt: solches widerspräche „der Art, wie die Klassiker Jurisprudenz betrieben haben“¹⁵⁹. Damit sagt Flume nicht weniger, als dass es nicht nur unklassisch, sondern unjuristische sei, einen einseitigen Irrtum zu beachten.

Man mag zu dieser Auffassung stehen, wie man will; es gibt in der Tat gute Gründe, die Geltendmachung eines einseitigen Irrtums bei Vertragsschluss abzulehnen. Historisch ist Flumes Befund indes falsch¹⁶⁰. Zwar haben die römischen Juristen tatsächlich nicht in den modernen Kategorien des Irrtums gedacht. Wenn man aber die Überlieferung der Quellen ernst nimmt, bleiben auch andere Deutungen als jene Flumes. Ansatzpunkt muss die Konsenslehre der klassischen Juristen sein, die auf einem anderen Verständnis des Willens gründet, als die moderne Handlungs- und Rechtsgeschäftslehre. Sowohl „gemeinsamer“ als auch „einseitiger“ Irrtum führten demnach zum dissensus. Allerdings ist unser modernes Verständnis vom „einseitigen“ Irrtum von der seit dem Mittelalter an die Quellen herangetragenen Handlungslehre bestimmt und deswegen erst wähnen wir in den Quellen Widersprüche und Unklarheiten. Anstatt einer historischen Untersuchungen dieser Zusammenhänge zu leisten hat Flume sich ganz auf die zeitgenössische Methode verlassen: Was modernem juristischen Denken oder klassischem Sprachgefühl nicht entspricht, kann nicht klassisch sein. Die von Flume übrig gelassenen Trümmer ergeben in der Tat genau das Bild, das er selbst von einer „richtigen“ Lösung des Eigenschaftsirrtums hatte.

Ein kleines, aber bezeichnendes Beispiel für diese Methode ist auch Flumes Behandlung des Personenirrtums. Den Umstand, dass die römischen Quellen keinen Fall eines Irrtums über die Eigenschaften einer Person überliefern, sah er als Beleg dafür an, dass ein solcher Irrtum unbeachtlich sein müsse¹⁶¹. Dabei ist schon die Annahme, Eigenschaften einer Person könnten nicht vereinbart sein, fragwürdig¹⁶². Der Grund, warum die römischen Quellen den Terminus des error in persona nicht kennen, liegt wohl daran, dass der Irrtum über eine Person kaum je ein Konsensproblem darstellte. Einschlägige Texte, in denen das Konsensproblem zumindest berührt wird¹⁶³, sprechen weder von error noch von dissensus. Das hat aber wohl nichts zu tun mit Flumes Vermutung, ein error in persona sei den Römern unbekannt gewesen. Vielmehr wurde in beiden Texten die Konsensfrage gar nicht thematisiert. Die Entscheidungen passen aber in beiden Fällen auf das, was wir von einem beachtlichen error in persona erwarten: Der beabsichtigte Vertragsschluss scheitert an der Verwechslung der Person des Vertragspartners.

Werner Flumes „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ ist ein Kind seiner Zeit: beladen mit dem begrifflichen Ballast des 19. Jahrhunderts und befangen in der Interpolationistik der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Die begriffsjuristischen Auswüchse immerhin bekämpfte Flume energisch, allerdings ohne sich dabei, wie Münchhausen am eigenen Schopf, aus der Affäre ziehen zu können. Der Versuch, im Sachmängel- und Irrtumsrecht mit „psychologischen“ Argumenten weiterzukommen, ist dafür ein deutliches Beispiel. Die „Psychologie“, so wissen wir heute¹⁶⁴, hilft in der Frage des Motivirrtums nicht weiter. Flumes entschiedene Ablehnung des einseitigen Irrtums über Vertragsumstände als Anfechtungsgrund ist verständlich angesichts der heillosen Vielfalt an guten und weniger guten zeitgenössischen Klärungs- und Abgrenzungsversuchen. Dass diese Ablehnung gegen den gesetzgeberischen Willen steht, verschwieg Flume allerdings. Die Interpolationsvermutungen andererseits halfen Flume, die eigene als richtig erkannte Figur des „geschäftlichen Eigenschaftsirrtums“ auch in den Quellen vertreten zu sehen.

Dass Flume überhaupt versuchte, historische Argumente für seine Erklärung der modernen Dogmatik zu entwickeln, könnte man als Flumesche Eigenheit abtun. Er blieb ihr ein Leben lang treu. Insbesondere wiederholte er die historische Begründung bis in die letzte Auflage seines Handbuchs¹⁶⁵. Doch sehen wir diese Methode damals¹⁶⁶ wie heute¹⁶⁷ vehement in Frage gestellt. Zweck und Aufgabe rechtshistorischer Forschung soll es sein, die Geschichtlichkeit des alten Rechtszustandes zu erforschen, nicht das moderne Recht zu erklären¹⁶⁸: „Wunsch, Geschichte, Gegenwart – da ist keine Substanz in der Existenz – alles Konstrukte, Erzählungen“, heißt es altklug bei Kiesow¹⁶⁹. Allerdings entpuppt sich Kritik an einem aufkeimenden oder gar schon herrschenden „Neopandektismus“ oft ihrerseits als Missverständnis. Zwei Erfahrungen werden nicht hinreichend unterschieden, die historische Bedingtheit von Recht einerseits und die Persistenz von Ordnungsvorstellungen andererseits. Wer die Rechtspraxis betrachtet, sieht keine Entwicklungen, sondern singuläre Erscheinungen, sieht Konflikte und Urteile und Urteilsbegründungen, die an Überzeugungskraft verlieren, sobald man sie aus dem historischen Kontext löst. Wer die Rechtsdogmatik betrachtet, sieht die immer wieder gleichen Versuche, das Chaos der Interessen und Konflikte in verallgemeinernde Begriffe, in eine Ordnung zu bringen. Nicht umsonst spielte und stehen sich in der Diskussion um die „Geschichtlichkeit der Rechtsgeschichte“ vorwiegend Germanisten auf der einen, und Romanisten auf der anderen Seite gegenüber.

Damit soll Flumes Methode aber nicht gerechtfertigt werden. Auch die Dogmengeschichte – in den Augen der Kritiker ohnehin „belanglos“¹⁷⁰ – ist einer historischen Methode verpflichtet. Doch wo setzt sie an? Bei den Dogmen oder bei ihrer Geschichtlichkeit? Wohl bei beidem zugleich; keine Produkt menschlichen Denkens lässt sich von seinem Umfeld abstrahieren. Wer über Recht nachdenkt, suchte zu jeder Zeit Kriterien, nach denen er Konflikte und ihre Entscheidung vergleicht und ordnet. Diese Kriterien etablieren sich, sobald sie abstrakt erklärt werden können, zu Begriffen, Regeln und Instituten, und diese wieder bestimmen spätere Bemühungen Fälle und Entscheidungen zu vergleichen und zu ordnen. Begriffe sind die „Sprache“, Regeln die „Grammatik“ des Rechts. Nur in einer solchen „Sprache“ können wir über Recht nachdenken. Wer etwa von „Gewährleistung für Sachmängel“ spricht, hat ganz bestimmte Konflikte und ganz bestimmte Lösungen vor sich und weckt damit auch ganz bestimmte Assoziationen. Die Begründungen dafür, warum der Sachschuldner für Sachmängel Gewähr zu leisten hat, müssen aber immer neu gefunden werden und ändern sich fortwährend; die Rechtsfigur selbst und die Rechtsbehelfe des Sachgläubigers nicht. Dabei muss zugleich beachtet werden, dass diese Rechtsfiguren nicht nur unsere Vorstellung von einer irgendwie gerechten Ordnung bestimmen, sondern auch die Art und Weise prägen, wie wir an Konflikte herangehen und wie wir aus der unendlichen Vielzahl von Konfliktsituationen Orientierungspunkte für ihre Beurteilung gewinnen. In der Beständigkeit und strukturierenden Kraft dieser Dogmen liegt zu einem guten Teil das, was die Systemtheorie „Autonomie des Rechts“ nennt.

Aber um die Geschichte solcher Dogmen ging es Flume gerade nicht. Insoweit muss man ihn vor dem Vorwurf der Kritiker des modernen „Neopandektismus“ nicht in Schutz nehmen; diese Vorwürfe treffen ihn nicht. Doch lassen sich andere Vorwürfe formulieren, entwickelt an seinem „Quellenbeweis“. Wolfgang Ernst hat Flume dahin gekennzeichnet, dass er einen „produktiven Umgang mit der juristischen Tradition“ pflegte¹⁷¹; das ist durchaus richtig, wenn auch ein wenig euphemistisch. Flumes Umgang mit der Tradition war zuerst eklektisch, dann produktiv. Daran bliebe nichts auszusetzen, soweit Flume tatsächlich nur die Absicht verfolgte, „in kritischer Auseinandersetzung mit den besten Stimmen eine eigenständige Lösung zu finden, die gültig ist für unsere Zeit und für unser Recht“¹⁷². Doch genau das ist nicht der Fall. Flume beanspruchte auch für seine Diskussion des römischen error, das „Richtige“ getroffen zu haben; dabei ist „kritische Auseinandersetzung mit den besten Stimmen“ doch erst möglich, wenn ich diese Stimme vernommen und verstanden habe. Damit wollte sich Flume nicht abgeben. Der eigentümlichen Vorstellung, „klassisch“ könne nur sein, was wir auch heute für richtig halten, blieb er unverbrüchlich treu. Damit soll gar nicht bestritten sein, dass es unter gegebenen Voraussetzungen eine richtige, gerechte, effiziente oder sonst wie optimale Lösung eines Konflikts geben könnte. Entscheidend ist aber, dass sich diese Voraussetzungen ständig ändern. Es ist nicht so sehr die Zeit, die uns Dinge als vergangen, als historisch wahrnehmen lässt, sondern es sind die Umstände, die sich mit der Zeit ändern.

Aus dem, was wir heute als Fehler ansehen, lässt sich vielleicht mehr lernen, als sie nicht zu wiederholen. Die Dogmengeschichte kann in der Tat das Verständnis des modernen Rechts fördern, wenn sie nach der Geschichtlichkeit der Dogmen und ihrer Begründung fragt. Das lässt sich auch am Irrtumsrecht, einem von Flumes Ausgangspunkten, zeigen: Was heute als „Willensübereinstimmung“ übersetzt wird, hieß im römischen Recht consensus, meinte aber etwas gänzlich anderes als die Übereinstimmung von zwei (oder mehreren) Willen. Auch schloss der error nicht, so wie heute, die Freiwilligkeit einer Handlung aus, sondern wohl nur die Zurechnung der Handlungsfolgen. Zwischen antikem und modernem Willensbegriff liegt ein wichtiger, in der rechtshistorischen Forschung bislang vernachlässigter Paradigmenwechsel¹⁷³. So schloss nach Ulpian error den consensus aus, und wir, vertraut mit den §§ 116 ff. BGB, nicken beifällig: wie bei uns. Dass Ulpian aber etwas ganz anderes mit diesem Satz gemeint haben könnte als wir, kommt uns erst in den Sinn, wenn wir seine Gleichsetzung von einseitigem und beiderseitigem Irrtum ernst nehmen. Spätestens dann ist es mit der Übereinstimmung von römischem und modernem Recht nämlich vorbei. Wer hier nicht mit Textkritik korrigierend eingreifen will, muss nachdenken und wird so vom Dogmatiker zum Dogmenhistoriker, zum Rechtshistoriker.

In späteren Arbeiten hat Flume manche Übertreibungen aus „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ vermieden, hat Ecken abgerundet und Interpolationsvermutungen zumindest verschwiegen. Die inzwischen fortgeschrittene Arbeit an den Quellen, die kritische Haltung gegenüber einer klassizistischen „Interpolationenjagd“ und nicht zuletzt eine vertieft geführte Methodendiskussion haben unseren Blick auf das klassische Recht verändert. Seine Perfektion sehen wir nicht mehr darin, dass es zeitlos „richtig“ ist, sondern in seiner historischen Stimmigkeit. Flume selbst hat zu dieser Entwicklung beigetragen mit seiner Untersuchung über „Rechtsakt und Rechtsverhältnis“, die zugleich eine Summe der älteren Arbeiten zieht. Zumindest methodisch, wenn auch nicht inhaltlich, hat er damit den „Quellenbeweis“ aus „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ revidiert. Wenn hier dennoch Kritik formuliert wurde, dann deshalb, weil Flumes rechtshistorische Arbeit in „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ jüngst als Vorbild gelobt wurde¹⁷⁴. Vorbild nämlich kann diese Arbeit im Umgang mit den Quellen nicht sein – wohl aber in ihrem dogmatischen Teil, soweit man sich der Anliegen bewusst bleibt, die Flume in Auseinandersetzung mit der zeitgenössischen Diskussion verfolgte.

Fußnoten