A. Semantik: «Regulierung» als physische Einwirkung und normative Steuerung

3«Regulierung» und «regulierte Selbstregulierung» haben als Rechtsbegriffe vornehmlich als Folge der Liberalisierung rechtlicher Monopole (Aufgabenprivatisierung) im Bereich der Post-, Fernmelde- und Energiedienstleistungen in den 80er- und 90er-Jahren des 20. Jahrhunderts größere Verbreitung gefunden. Eine Grundlage im positiven Recht hat «Regulierung» in diesem Sinn im schweizerischen Bundesverwaltungsrecht aber erst am 1. Januar 2009 mit dem Inkrafttreten von Art. 7 Finanzmarktaufsichtsgesetz erhalten: Die Bestimmung schreibt die finanzmarktrechtlichen «Regulierungsgrundsätze» (franz: «principes de réglementation»; ital.: «principi di regolazione») fest.¹¹ «Regulierung» wohnt in diesem Kontext demnach ein normativer Gehalt inne, der sowohl Rechtsetzung als auch Rechtsanwendung einzufangen versucht.¹²

4Wenn in früheren Jahrzehnten in Bundesgesetzen oder für die Schweiz verbindlichen Staatsverträgen von «Regulierung» die Rede war, waren dagegen zumeist andere Phänomene angesprochen: ¹³ die Begradigung von Flussläufen, die Regelung des Wasserstandes von Seen und Fließgewässern, die Begrenzung des Wildbestandes oder – wie in der Übereinkunft vom 28. April 1878 zwischen der Schweiz und dem Großherzogtum Baden wegen Regulierung der Grenze bei Konstanz¹⁴ – die Bereinigung von Staatsgrenzen.¹⁵ Gleichwohl folgte bereits die vom 29. Mai 1874 datierende und bis zum 31. Dezember 1999 in Kraft stehende Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [aBV (1874)] mit dem 1958 aufgehobenen Art. 42 Bst. f einem anderen Verständnis des Regulierungsbegriffs: Demnach sollte der Bund seine Ausgaben unter anderem «aus den Beiträgen der Kantone» bestreiten, «deren nähere Regulierung (…) der Bundesgesetzgebung vorbehalten» blieb.¹⁶ Angesprochen war damit offenkundig nicht die unmittelbare, physische Einwirkung auf Naturphänomene wie Wasserläufe, Wasserstände oder den Wildbestand, sondern die normative Festlegung von Kriterien zur Berechnung der durch die Kantone an den Bund abzuliefernden Beträge (sog. «Kontingente»),¹⁷ wofür die im Auslegungsprozess gleichrangige französische Fassung des Art. 42 Bst. f aBV (1874) das Verb «régler» verwendete.¹⁸ Die kantonalen Beiträge sollten sich an der Leistungsfähigkeit der einzelnen Glieder des Bundesstaates orientieren. Während die Mediationsverfassung vom 19. Februar 1803 ¹⁹ und der Bundesvertrag vom 7. August 1815²⁰ diese finanziellen Verpflichtungen noch ziffernmäßig festgelegt hatten, bestimmte die erste Verfassung des nach einem kurzen Bürgerkrieg (Sonderbundskrieg²¹) von einem Staatenbund in einen Bundesstaat transformierten schweizerischen Staatswesens – die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. September 1848 – in Art. 39 Bst. e, dass die Kantone ihre Beträge auf der Grundlage einer periodisch zu revidierenden «Geldskala» zu leisten hätten. ²² Dieses 1851 erstmals als verbindlich festgelegte Gradmaß wurde unter der Geltung des vorerwähnten Art. 42 Bst. f aBV (1874) in das Bundesgesetz vom 9. März 1875 betreffend die eidgenössische Geldskala überführt.²³ Mit der Wendung der «nähere[n] Regulierung» wurde folglich auf die Normierung auf infrakonstitutioneller Ebene verwiesen.

5Spätestens um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert dokumentieren sowohl die Wortprotokolle der Verhandlungen des schweizerischen Parlaments als auch weitere Berichte der Schweizer Regierung zu Gesetzgebungsvorhaben (sog. Botschaften des Bundesrates) mit zunehmender Deutlichkeit ein ähnliches Verständnis des Regulierungsbegriffs. So zitiert ein bundesrätlicher Bericht vom 8. März 1895 eine Petition des schweizerischen Metzgerverbandes, wonach «sich (…) in breiten Schichten der Bevölkerung die Überzeugung Bahn» breche, dass «kein Gebiet des öffentlichen Lebens so sehr einer einheitlichen Regulierung» bedürfe, «wie die Nahrungsmittelkontrolle.»²⁴ Ferner bildeten beispielsweise «die gesamten Verwaltungsteile des Bundes»,²⁵ das «Schießwesen»,²⁶ die Lebensmittelfälschung,²⁷ die Entlohnung des Bundesrates,²⁸ nach dem Verbot des Absinthes an Produzenten auszurichtende Entschädigungen²⁹ oder der «Verkehr mit Automobilen und Fahrrädern»³⁰ mögliche Gegenstände der «Regulierung». Auch die Normen und Prinzipien des «Kriegsrechtes» wurden bereits im frühen 20. Jahrhundert unter den Regulierungsbegriff subsumiert.³¹ Dieser erfasste zudem nicht nur staatliche, sondern auch private Normsetzung: Absprachen von Kartellen³² und Satzungen privater Vereine³³ wurden ebenso als «Regulierungen» bezeichnet.

6Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Bedeutung des Ausdrucks «Regulierung» auch in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zumindest im Kontext des schweizerischen Bundesstaats- und Bundesverwaltungsrechts vielschichtig war: Im Einklang mit dessen etymologischen Wurzeln im lateinischen Verb «regere» (für «gerade richten», «lenken») ³⁴ steht «Regulierung» sowohl für die Beeinflussung von Naturphänomenen (Wasserstand, Wildbestand etc.) durch direkte, physische Einwirkung als auch für die normative Steuerung durch den Staat oder Private.³⁵

B. Transnationale Diffusion: «regulation», «independent regulatory agencies» und «Regulatory State»

7Die gängige verwaltungsrechtswissenschaftliche Begriffsverwendung von «Regulierung» ist indessen höchstens lose mit der aufgezeigten Traditionslinie verbunden. Vielmehr dürfte sie in engem Zusammenhang sowohl mit der Verwendung des Regulierungsbegriffs durch supra- und internationale Gremien³⁶ als auch mit der globalen Ausbreitung unabhängiger Regulierungsbehörden stehen. Letztere sind in den 1980er- und vor allem in den 1990er-Jahren gleichsam «epidemisch»³⁷ wie Pilze aus dem Boden geschossen.³⁸ Die rechtliche Ausgestaltung solcher Institutionen auf nationaler und supranationaler Ebene hat sich dabei zumeist am Vorbild der «independent regulatory agencies» des U.S.-amerikanischen Verwaltungsrechts orientiert. ³⁹ Auch daher liegt der Schluss nahe, dass das derzeit herrschende verwaltungsrechtliche Verständnis von «Regulierung» wesentlich auf der Diffusion U.S.-amerikanischer Institutionen beruht. ⁴⁰ Regulierung erscheint daher als «importiertes Konzept».⁴¹

8«Regulierung» als Begriff und Regelungskonzept fußt im U.S.-amerikanischen Verwaltungsrecht auf im 19. Jahrhundert gelegten Grundlagen. ⁴² Die verfassungsrechtlichen Entwicklungslinien reichen freilich weiter zurück. In der vom 17. September 1787 datierenden Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika wird das Verb «to regulate» namentlich in der «commerce clause» verwendet. Diese ermächtigt den Kongress dazu, den Handel sowohl mit anderen Nationen als auch unter den Gliedstaaten und im Verhältnis zur indigenen Bevölkerung «zu regulieren».⁴³ Die Bestimmung der Reichweite der «commerce clause» – und damit einhergehend der Bedeutung des Verbs «to regulate» – zählt auch in der Rechtsprechung des frühen 21. Jahrhunderts zu den zentralen Streitpunkten der Judikatur des United States Supreme Court. So bildete die Fragestellung, ob die «commerce clause» dem Kongress auch die Kompetenz einräumt, Private zur Versicherung von mit Krankheit verbundenen Risiken zu verpflichten, Kern der viel beachteten Entscheidung des Gerichts vom 28. Juni 2012 in Sachen National Federation of Independent Business v. Sebelius zur Verfassungskonformität des Patient Protection and Affordable Care Act («Obamacare»). ⁴⁴ Die Richterinnen und Richter stellten sich dabei mehrheitlich auf den Standpunkt, «to regulate» setze eine in der sozialen Wirklichkeit vorbestehende menschliche Tätigkeit («activity») voraus, die nur nachträglich durch den Kongress Rechtsnormen unterworfen werden dürfe.⁴⁵ Mit dem Verb «to regulate» räume die Verfassung dem Kongress demnach keine Befugnis ein, Personen zur Vornahme ökonomisch relevanter Tätigkeiten wie den Abschluss eines Krankenversicherungsvertrags zu verpflichten. ⁴⁶ In Anlehnung an die Rechtsprechung aus dem frühen 19. Jahrhundert lässt sich «to regulate» daher mit «prescribing rules for something» umschreiben. ⁴⁷ Die «commerce clause» überträgt dem Kongress demnach die Befugnis, tatsächlich vorbestehende Tätigkeiten wirtschaftlichen Charakters allgemeinen Regeln zu unterwerfen.⁴⁸

9In der «Progressive Era» – also im Zeitraum zwischen 1890 und 1920 – wurde der Ausdruck «regulation» vornehmlich zur Beschreibung staatlicher Regelwerke und Institutionen verwendet, mit denen Rechtsdurchsetzung, die vormals ausschließlich Privatklägern vorbehalten war (litigation), in wichtigen Wirtschaftszweigen Verwaltungsbehörden (agencies) übertragen wurde.⁴⁹ Unter geänderten politischen Voraussetzungen setzte sich dieser Paradigmenwechsel von privater hin zu administrativer Rechtsdurchsetzung in der Periode des New Deal fort und wurde förmlich multipliziert.⁵⁰ Dieses Verständnis von «regulation» als von unmittelbarer staatlicher Leistungserbringung und Güterverteilung unterschiedener, regelhafter administrativer Aufsicht, Rechtsdurchsetzung und Rechtserzeugung prägt schließlich auch die zunächst auf die Vereinigten Staaten, später auf Großbritannien und seit den 1990er-Jahren auch auf die Europäische Union angewendete Figur des «Regulatory State». ⁵¹

C. Holismus und Interdisziplinarität

10Besonders vor dem Hintergrund eines aus der Tradition des Common Law hervorgegangenen Verwaltungsrechts scheint demnach wesentlich, dass «regulation» erstens eine Regelbildung impliziert, die über den Einzelfall hinaus Bindungswirkung einfordert. In diesem Sinn regelbildend ist nicht nur ein Rechtssatz, sondern auch die Richtlinie bzw. eine «rule» einer Verwaltungsbehörde⁵² oder derjenige Leitentscheid eines Gerichts, mit dem eine Rechtsfrage oder eine unbestimmte Zahl ähnlich gelagerter Fälle in grundsätzlicher Weise geklärt wird.⁵³Zweitens transzendiert der Regulierungsbegriff die im kontinentaleuropäischen Rechtskreis maßgebende Trennlinie zwischen privatem und öffentlichem Recht.⁵⁴

11Der diesem Regulierungsbegriff inhärente Holismus dürfte indessen nicht nur auf die im Rechtssystem verlaufenden Traditionsanschlüsse zurückzuführen sein. Wesentlicher scheint, dass sich die «Regulierungstheorie» besonders im angelsächsischen Raum spätestens ab den 1970er-Jahren als sozialwissenschaftlicher, insbesondere politökonomisch und politikwissenschaftlich ausgerichteter Forschungsansatz etabliert, verselbstständigt und global auszubreiten begann. ⁵⁵ Der anfänglich skeptische, namentlich durch George Stigler angestimmte Unterton, wonach Regulierung in aller Regel durch den betroffenen Wirtschaftssektor erarbeitet und zu dessen Vorteil konzipiert und angewendet wird (capture-Theorie),⁵⁶ ist dabei einer deutlich freundlicheren Einschätzung gewichen, wonach sich Regulierung «smart», ⁵⁷ «responsive»⁵⁸ und «problem-centered»⁵⁹ ausgestalten lässt. Parallel dazu hat sich die semantische Extension des sozialwissenschaftlich geprägten Regulierungsbegriffs zusehends erweitert. Noch in den 1990er-Jahren wurde «regulation» – zumeist in Anlehnung an Philip Selznick – als ständige Aufsicht durch eine staatliche Behörde umschrieben. ⁶⁰ «Regulierung» bildete demgemäß ein Synonym zu sog. «control-and-command-regulations» (CAC) unter Ausschluss des Straf- und Strafprozessrechts.⁶¹ Auch wenn diese tendenziell staatszentrierte Begriffsumschreibung von internationalen Organisationen wie der in der Politikberatung wirkungsmächtigen Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) ⁶² nach wie vor maßgebend ist, verlegten sich im Wissenschaftskontext angesiedelte Begriffsbestimmungen vermehrt auf eine ausschließlich negative Definition, wonach «Regulierung» im Gegensatz zur staatlichen Leistungserbringung und Güterverteilung (distributive Politik) steht. ⁶³ Bestehen bleibt damit die Differenz zwischen «Regulierung» und «Governance»: «Regulierung» erscheint als Teilmenge⁶⁴ und – neben redistributiver Politik und direkter Leistungserbringung durch die Verwaltung – als eine von verschiedenen Formen von «Governance».⁶⁵ Diese Abgrenzung verschwimmt dagegen gemäß einem breiteren Anklang findenden «dezentrierten», vom Subjekt der Steuerung losgelösten Ansatz zusehends:⁶⁶ Demnach haben sämtliche regelhaften, intentional auf die Verhaltensbeeinflussung und -steuerung gerichteten Handlungen potenzieller Akteure – seien sie nun staatlicher, supranationaler, internationaler, transnationaler oder privater Provenienz – als «Regulierung» zu gelten. ⁶⁷ In dieser Sichtweise werden etwa Staaten, die auf dem Kapitalmarkt Anleihen ausgeben, durch Ratingagenturen «reguliert».⁶⁸

D. Regulierungstheorie als Erweiterung und Perspektivenwechsel der Verwaltungsrechtswissenschaft

12Auch wenn in der sozialwissenschaftlich dominierten, trans- und interdisziplinären Regulierungsforschung je nach Fragestellung und Fachrichtung mit einem ganz unterschiedlichen Verständnis von «Regulierung» operiert wird,⁶⁹ und «regulation» daher – ähnlich übrigens wie «governance» – keiner präzisen deutschen Übersetzung zugänglich ist,⁷⁰ bleibt allen Schattierungen des Begriffs gemeinsam, dass Regeln in einen Wirkungszusammenhang gestellt werden: Mit «Regulierung» sollen Wirkungen erzielt werden. ⁷¹ Diese Feststellung ist nur auf den ersten Blick «trivial».⁷² Recht als Produkt der Politik ist nämlich nicht stets auf die Änderung tatsächlicher Zustände gerichtet, sondern soll sich nach dem Willen der rechtsetzenden Organe zuweilen in der bloßen Demonstration von Gestaltungswillen und damit in politischer Symbolik erschöpfen.⁷³ Von politischen Behörden ausgehende «Regulierungen» sind demgegenüber stets das Produkt instrumenteller Politik.⁷⁴ Das festgestellte Charakteristikum eines Wirkungszusammenhangs ist aus einer rechtstheoretischen Perspektive insofern ertragreich, als dass das Rechtssystem als am Einzelfall orientierte, gerichtszentrierte Interpretationswissenschaft traditionell nicht auf die erzeugten Folgen hin ausgerichtet ist, sondern sich der nachgelagerten Überprüfung des Vorentschiedenen widmet. Indem der holistische Regulierungsbegriff die traditionelle interne Trennlinie des Rechtssystems überwindet, lässt sich Recht als Steuerungsinstrument im Sinne eines Elements einer an den erzielten oder erzielbaren Wirkungen interessierten Regelungstheorie verstehen.

13Vor diesem Hintergrund soll dann von «Regulierungen» die Rede sein, wenn es um die regelhafte, Folgen intendierende Einwirkung von Akteuren mit Verwaltungsfunktionen auf soziale Prozesse und Zustände geht. Epistemisch ist mit einer regulierungstheoretischen Sichtweise folglich erstens eine Erweiterung der Perspektive verbunden, die das Recht mit der inhaltlichen Dimension der Politik – der «policy» – verknüpft. Zweitens führt die Ausrichtung auf die Steuerungs- und Wirkungsebene zu einer Aufgabe der überkommenen rechtsaktbezogenen Fixierung und damit zu einem Perspektivenwechsel innerhalb der Verwaltungsrechtswissenschaft. Hierin liegt denn auch die Verbindungslinie zur «Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft», plädiert Letztere doch für eine Abkehr von der «rechtsaktbezogenen Perspektive» der Rechtswissenschaft als Interpretationswissenschaft und für eine Hinwendung zu einer Handlungs-, Entscheidungs- und Wirkungsorientierung. ⁷⁵

14Zu betonen ist dabei der Stellenwert eines «differenziert-integrativen Ansatzes».⁷⁶ Der Einbezug einer regulierungstheoretischen, mithin vornehmlich sozialwissenschaftlich informierten Sichtweise verpflichtet in besonderem Maß dazu, Argumente auf ihre normative Begründetheit zu überprüfen. Beispielsweise gehört die Auffassung, dass sich staatliche «Regulierungen» grundsätzlich nur bei Marktversagen oder negativen externen Effekten (Externalitäten) rechtfertigen lassen, zum Standardrepertoire einer ökonomisch informierten Regulierungstheorie.⁷⁷ Aus rechtlicher Sicht vermag das Argument eines möglicherweise bestehenden Marktversagens hinsichtlich der Produktion eines bestimmten Gutes jedoch nur Indizien dafür zu liefern, ob und in welchem Maß ein öffentliches Interesse daran bestehen könnte, dass das entsprechende Gut durch ein öffentliches Unternehmen bereitgestellt wird. ⁷⁸ Ob aber Marktversagen und Externalitäten die einzigen Rechtfertigungsgründe für die Existenz eines wirtschaftlich tätigen öffentlichen Unternehmens sind, lässt sich dagegen nur aufgrund der maßgebenden normativen Grundlage entscheiden.⁷⁹

A. Kennzeichen regulierter Selbstregulierung

20Mit dem Aspekt der Gewährleistungsverantwortung steht auch das Konzept der «regulierten Selbstregulierung» – zuweilen auch als «gesteuerte Selbstregulierung» bezeichnet ⁹⁹ – in Zusammenhang. Dessen Charakteristikum liegt im Zusammenwirken von hoheitlich ordnender und einhegender Normsetzung einerseits und Formen gesellschaftlicher Selbstorganisation andererseits. «Essenz des Begriffs» der regulierten Selbstregulierung ist mithin «der Verbund». ¹⁰⁰ Hinzu tritt ein weiteres Element: Die Kräfte gesellschaftlicher Selbstorganisation sollen durch eine hoheitliche Rahmenordnung zur Verwirklichung von als öffentlich definierten Interessen beitragen. Insofern unterstreicht die Strategie der regulierten Selbstregulierung nicht den grundrechtlich prima facie geschützten «wildwüchsige[n] Freiheitsgebrauch der Grundrechtsberechtigten»,¹⁰¹ sondern versucht, gesellschaftliche Selbstorganisation zur Erreichung von Gemeinwohlzielen zu kanalisieren. Der verfassungsrechtliche Freiheitsgebrauch wird insofern «regulatorisch überformt»¹⁰² und für die Verwirklichung öffentlicher Interessen in Dienst genommen. ¹⁰³ Da sich die regulierte Selbstregulierung dadurch auszeichnet, dass die gesellschaftliche Selbstorganisation mit der planmäßigen hoheitlichen Einwirkung um eine auf höherem Niveau angesiedelte Steuerungsebene ergänzt wird, ist im angelsächsischen Schrifttum die Bezeichnung «meta-regulation» gängig.¹⁰⁴ Die Verheißung regulierter Selbstregulierung liegt vor allem darin, dass ein höheres Maß an Expertise, Fachwissen und Sachnähe zu inhaltlich angemesseneren, schneller, flexibler und kostengünstiger durchsetzbaren und bei den Betroffenen auf höhere Akzeptanz stoßenden Regeln führt. ¹⁰⁵ Neben der prekären demokratischen Legitimation der Normsetzung im Verfahren regulierter Selbstregulierung sieht sich diese Regulierungsstrategie hauptsächlich den Vorwürfen ausgesetzt, vor allem den Interessen der Regulierten selbst zu dienen (capture-Phänomen)¹⁰⁶ und die Komplexität der Steuerung durch undurchsichtige institutionelle Arrangements und Verantwortungszusammenhänge auf ineffiziente Weise zu potenzieren.¹⁰⁷

21Vor diesem Hintergrund erhellt sich, dass der im Bereich der «[regulierten] Selbstregulierung» verwendete Regulierungsbegriff weder semantisch noch dogmatisch dem vorstehend unter Ziff. III für das Regulierungsrecht entwickelten Regulierungsbegriff entspricht. «Regulierung» im Sinne der Selbstregulierung ist in der gesellschaftlichen Sphäre beheimatet. Selbstregulierung impliziert gleichwohl keine bloß «spontane Ordnung»,¹⁰⁸ sondern verlangt ein Mindestmaß an privaten Absprachen, selbstauferlegten Verhaltenspflichten und organisatorischen Vorkehrungen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks.¹⁰⁹ «Selbstregulierung» steht zusammengefasst für durch organisatorische und andere rechtliche und tatsächliche Vorkehrungen relativ stabilisierte Formen gesellschaftlicher Selbstorganisation.

B. Einbettung in das Staatsmodell des «Gewährleistungsstaates»

22Die Verbindungslinie zwischen regulierter Selbstregulierung und Regulierungsrecht liegt in dem für beide Konzepte maßgebenden Staatsmodell: Beide Konzepte beruhen auf der Prämisse einer auf Gewährleistungsverantwortung zurückgenommenen staatlichen Verantwortung (vgl. Ziff. III). Vor diesem Hintergrund kann sich der Verbund gesellschaftlicher Selbstorganisation und hoheitlicher Steuerung als probate Strategie erweisen, die intendierten Gemeinwohlziele mit effizientem Ressourceneinsatz zu erreichen. Die herausgearbeitete, für die regulierte Selbstregulierung charakteristische Möglichkeit des durch hoheitliche Regelungen überformten verfassungsrechtlichen Freiheitsgebrauchs beruht indessen auf einer Reihe historisch kontingenter Faktoren.¹¹⁰ Wie bereits angedeutet, setzte das Konzept der regulierten Selbstregulierung zunächst einen Staat voraus, der eine «virtuelle Allzuständigkeit» beansprucht¹¹¹ und an der damit verbundenen Verantwortung festhält, sich indessen von der umfassenden und unmittelbaren Aufgabenerfüllung, wie sie für den Leistungsstaat charakteristisch ist, verabschiedet hat. Mithin reduziert der Staat den Grad der durch die Verwaltung selbst erbrachten Leistungen und zieht sich auf die Überwachung und Steuerung von im öffentlichen Interesse liegenden Formen gesellschaftlicher Selbstorganisation zurück.¹¹² Dieser Rückzug von der unmittelbaren Aufgabenerfüllung auf die Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung ist Ausdruck des als «Gewährleistungsstaat» ¹¹³ bezeichneten Staatsmodells.¹¹⁴ Die darin für die gesellschaftliche Selbstorganisation vorgesehenen Gestaltungsräume zur privaten Normsetzung, Selbstkontrolle und Organisation («Selbstregulierung») sind aufgrund hoheitlicher Regulierung von den angesprochenen gesellschaftlichen Akteuren zum Zweck der Verwirklichung öffentlicher Interessen zu nutzen. Sie beruhen mithin auf als Folge der Rücknahme unmittelbar eigener Aufgabenerfüllung rechtlich eingeräumter, nicht auf originärer, gleichsam «vorgefundener» Autonomie.

23Formen der gesellschaftlichen Selbstorganisation während der vermeintlichen oder tatsächlichen Hochblüte des liberalen, durch Distanznahme zur Gesellschaft geprägten Verfassungsstaates des 19. Jahrhunderts oder des diesen ablösenden und sich in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts verdichtenden Interventionsstaates gründen demgegenüber auf anderen Voraussetzungen: Beide Staatsmodelle beruhen auf einer Konzeption von Freiheit, die bestimmte Aufgaben in der gesellschaftlichen Sphäre belässt und die Übernahme staatlicher Verantwortung in Bereichen vormaliger gesellschaftlicher Selbstorganisation als «Intervention» in vorbestehende Privatautonomie deutet.¹¹⁵ Gesellschaftliche, im öffentlichen Interesse liegende Selbstorganisation basiert in diesem Koordinatensystem daher auf der Wahrnehmung einer als vorgefunden verstandenen Freiheit.

24Diese Wechselwirkungen zwischen verfassungsrechtlicher Zuordnung von Freiheit und Formen gesellschaftlicher Selbstorganisation lassen sich am Beispiel der Berufsbildung im schweizerischen Bundesstaat illustrieren. ¹¹⁶ Berufsbildung fiel in den meisten schweizerischen Kantonen bis etwa zur Mitte des 19. Jahrhunderts in den Bereich der privaten Selbstorganisation, indem sie vornehmlich durch Zünfte gestaltet wurde. Da ein Auszubildender (Geselle) eng und langjährig an den Ausbildner (Meister) gebunden war, bestanden für Letzteren genügend ökonomische Anreize, in die Ausbildung und damit in das Humankapital des Angestellten zu investieren. Mit der 1874 erfolgten Einführung der Wirtschaftsfreiheit als individuelles Grundrecht wurde der Zunftherrschaft in sämtlichen Kantonen ein Ende bereitet und die beschriebene Anreizstruktur fiel dahin. Da Auszubildende nicht mehr langfristig an den Betrieb gebunden werden konnten, lief ein Ausbildungsbetrieb Gefahr, einen Gesellen auszubilden, ohne später von den vermittelten Fähigkeiten profitieren zu können, was sich negativ auf die Qualität der Berufsbildung auswirkte. Entsprechend sah sich der Staat im frühen 20. Jahrhundert genötigt, die Berufsbildung finanziell zu unterstützen und den «Organisationen der Arbeitswelt» – also insbesondere Sozialpartnern und Berufsverbänden – die Kompetenz einzuräumen, Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel festzulegen. ¹¹⁷ Ob die Berufsbildung nun von den im 19. Jahrhundert als staatlich protegierte Produktionskartelle in Misskredit gebrachten Zünften¹¹⁸ getragen wurde oder als «gemeinsame Aufgabe» des Staates und der Sozialpartner und Berufsverbände bezeichnet wird¹¹⁹ – in beiden Fällen waren an der Regulierung gesellschaftliche und staatliche Kräfte beteiligt. Indessen hatte sich mit den geänderten verfassungsrechtlichen Voraussetzungen die Qualität dieses Verbunds von gesellschaftlicher Selbstorganisation und hoheitlicher Steuerung verändert. Rechtshistorische Forschung, die sich dem Untersuchungsgegenstand der «regulierten Selbstregulierung» wörtlich verschreibt, ist daher mit der methodisch kaum zu bewältigenden Herausforderung konfrontiert, unbesehen geänderter staatstheoretischer Ausgangsbedingungen identische Kooperationsformen aufzuspüren.

C. Koordination staatlicher und privater Interessen im Hinblick auf gemeinwohlrelevante Ziele in rechtshistorischer Perspektive ¹²⁰

A. Rechtsdogmatisches Potenzial des Regulierungsbegriffs

41Im Kontext des schweizerischen Bundesverwaltungsrechts lässt sich feststellen, dass «Regulierung» in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts sowohl für die Beeinflussung von Naturphänomenen durch direkte, physische Einwirkung, als auch für die normative Steuerung durch den Staat und Private verwendet wurde (Ziff. II/A). Diese bereits früh angelegte Mehrdeutigkeit des Begriffs wird gegenwärtig zusätzlich überlagert durch sowohl transnationale als auch interdisziplinäre Traditionsanschlüsse (vgl. Ziff. II/B und C). Gemeinsam ist all diesen Ansätzen, dass «Regulierung» ein holistisches Konzept beschreibt, das traditionelle Demarkationslinien, namentlich jene zwischen Einzelakt und Rechtssatz und jene zwischen öffentlichem und privatem Recht, (Ziff. II/C). Besonders offenkundig ist dieser Holismus im sozialwissenschaftlichen Kontext: Nach einem weiten, dezentrierten Ansatz gelten sämtliche regelhaften, intentional auf die Verhaltensbeeinflussung und -steuerung gerichteten Handlungen sowohl von im weiteren Sinn «staatlichen» als auch von privaten Akteuren als «Regulierungen». Während diese ausgreifende Definition je nach Untersuchungsgegenstand insbesondere für die rechtshistorische Forschung ertragreich sein dürfte, da sie auch Regeln jenseits der Staatlichkeit sichtbar macht, erscheint es im verwaltungsrechtlichen Kontext zielführend, den Regulierungsbegriff von anderen möglichen Formen der Politik oder Governance abzugrenzen. Rechnet man nämlich weder distributive Politik noch direkte Leistungserbringung durch Verwaltungseinheiten dem Regulierungsbegriff zu, werden Verbindungslinien zum Konzept des «Regulatory State» sichtbar, wodurch ein inter- und transnationaler Verständigungshorizont geschaffen wird (vgl. Ziff. II/D).

42Analytischer Gewinn und rechtsdogmatisches Potenzial des Einbezugs von Regulierung im Sinne von regelhafter, Folgen intendierender Einwirkung von Akteuren mit Verwaltungsfunktionen auf soziale Prozesse und Zustände sind zum einen darin zu suchen, dass sämtliche Formen der Verhaltensbeeinflussung wie etwa die staatliche Informationstätigkeit als Handlungsform erfasst und bewertet werden können. Zum anderen ergeben sich über den gemeinsamen Untersuchungsgegenstand Querbezüge zur sozialwissenschaftlich informierten Regulierungstheorie. Diese Perspektivenerweiterung macht es jedoch erforderlich, normativ begründete Argumente als solche zu identifizieren und von anderen Topi abzugrenzen (vgl. Ziff. II/D). Der rechtsdogmatische Gewinn des Regulierungsrechts wiederum liegt vornehmlich in dessen Potenzial, zur verwaltungsrechtlichen Systembildung beizutragen (vgl. Ziff. III). Da weder distributive Politik noch direkte Leistungserbringung durch Verwaltungseinheiten unter den Regulierungsbegriff fallen, ist es konsequent, mit der Figur des «Regulierungsrechts» nur jene Teilrechtsgebiete zu erfassen, in denen sich der Staat von der Erfüllungsverantwortung auf die Gewährleistungsverantwortung zurückgezogen hat. Typischerweise ist damit eine dauerhafte und gestaltende Aufgabe der Verwaltung verbunden.

43«Regulierung» im Sinne des Regulierungsrechts ist also zu definieren als regelhafte, Folgen intendierende, förmliche oder schlichte, typischerweise dauerhafte und gestaltende Einwirkung von Akteuren mit nationalen, trans-, supra- oder internationalen Verwaltungsfunktionen auf soziale Prozesse und Zustände, speziell durch Aufsicht, Rechtsdurchsetzung und administrative Rechtserzeugung, nicht aber durch unmittelbare staatliche Leistungserbringung oder Güterverteilung. Dieser für das Regulierungsrecht kennzeichnende Regulierungsbegriff vermag Rechtsgebiete, deren Regelungsgegenstände sich strukturell teilweise stark unterscheiden, im Sinne der verwaltungsrechtlichen Systembildung zu bündeln. Der regulierungsrechtliche Ansatz schafft demgemäß Grundlagen, um für identische Problemlagen übergreifende Regelungsmodelle zu entwickeln (vgl. Ziff. III).

B. Ausblick: Verwaltungsrechtswissenschaft und rechtshistorisches Erkenntnisinteresse

44Im Zuge der sich ab dem Jahr 2006 global ausbreitenden Finanzmarktkrise ist die Frage der Möglichkeiten und Grenzen regulierter Selbstregulierung (vgl. Ziff. IV/A und B) wieder stärker in den Fokus wissenschaftlicher und rechtspolitischer Diskussion gerückt. Oft sind gerade Bereiche, die erhebliche volkswirtschaftliche Gefahren und außenpolitische Reputationsrisiken bergen, Varianten regulierter Selbstregulierung unterworfen. Deutlich wird dies am Beispiel der Schweiz, wo nicht nur in wichtigen Bereichen des Finanzmarktrechts¹⁷³ wie der Effektenbörsen,¹⁷⁴ der Einlagesicherung¹⁷⁵ oder des öffentlichen Anbietens strukturierter Produkte,¹⁷⁶ sondern auch bei der Bekämpfung der Geldwäscherei¹⁷⁷ auf die Strategie der regulierten Selbstregulierung vertraut wird.¹⁷⁸ Desgleichen will die Schweizer Regierung hinsichtlich der Umsetzung ihrer «Strategie für einen steuerlich konformen und wettbewerbsfähigen Finanzplatz» (sog. «Weißgeldstrategie»), mit welcher die Annahme unversteuerter Gelder durch Banken unterbunden werden soll, auf regulierte Selbstregulierung setzen.¹⁷⁹ Schließlich wird auch im Bereich der regelmäßig von medial stark beachteten «Lebensmittelskandalen» erschütterten Nahrungsmittelindustrie¹⁸⁰ zur Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit auf regulierte Selbstregulierung vertraut, indem jedermann, der Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Gebrauchsgegenstände herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, verpflichtet ist, entsprechende Produkte einer Selbstkontrolle zu unterwerfen, die einer «Guten Herstellungspraxis» entspricht.¹⁸¹ Aus diesen Gründen ist es vielversprechend, auch in rechtshistorischer Perspektive erneut nach den Erfahrungen zu möglichen Risiken und Chancen des Zusammenwirkens hoheitlicher Normierung und gesellschaftlicher Selbstorganisation zu fragen. Nach den vorstehend besprochenen versammelten Fallstudien (Ziff. IV/C) und den zur Veröffentlichung in einem weiteren Sammelwerk vorgesehenen rechtsvergleichenden Beiträgen¹⁸² dürfte der diesbezügliche Forschungsbedarf vor allem auf einer etwas höheren Abstraktionsebene zu lokalisieren sein, die es ermöglichen könnte, branchenübergreifende Erfolgs- und Risikofaktoren des beschriebenen Zusammenwirkens auszuloten. Auch für eine Verwaltungsrechtswissenschaft, die sich als handlungs-, entscheidungs- und wirkungsorientierte Wissenschaft versteht,¹⁸³ ist es unerlässlich, empirische Möglichkeiten und Grenzen der Indienstnahme privater Selbstorganisation für öffentliche Interessen im Blick zu behalten.