1. Il principio di legalità nell’Illuminismo.

1È opinione diffusa in dottrina che il principio di legalità nel diritto penale, che ha ispirato le famose dichiarazioni dei diritti dell’uomo delle rivoluzioni americana e francese¹, trovi origine nelle elaborazioni illuministiche².

2Solo in tale periodo storico nasce l’esigenza di una vera scienza del diritto penale e si iniziano quindi le grandi costruzioni sistematiche³ che «hanno assolto al compito storico di cambiare volto al diritto penale, prospettando in una visione nuova i suoi temi fondamentali, trasformandolo in un’espressione di razionalità» utile al progresso civile⁴.

3Si è rilevato che «l’utilitarismo fu all’avanguardia nell’indirizzare il dibattito teorico verso risoluzioni pratiche volte a riscrivere le procedure del diritto penale e l’organizzazione del sistema carcerario nell’intento di attuare una netta separazione tra potere di fare le leggi e potere di attuarle e giudicare: tutto questo al fine non soltanto di razionalizzare il sistema di potere, ma anche di contenere il potere coercitivo all’interno di norme chiare e pubbliche»⁵.

4Già nel pensiero di Ludovico Antonio Muratori (1672-1750) emerge una critica nei confronti del diritto positivo del tempo, costituito da una “selva inestricabile”⁶ di fonti normative, stratificatesi nel corso dei secoli e spesso prive di sufficiente chiarezza, la cui interpretazione e applicazione era rimessa all’assoluta discrezionalità e potere dell’organo giudicante⁷.

5Un mutamento profondo nel pensiero penalistico è indubbiamente dovuto a Charles-Louis de Secondat, barone di La Brède e di Montesquieu (1689-1755)⁸, con la sua opera “L’Esprit des lois”(1748)⁹.

6Il principio di legalità, che si configura come garanzia delle libertà del cittadino¹⁰, appare strettamente correlato, nelle sue declinazioni, alle diverse forme di governo e al differente grado di separazione dei poteri che le caratterizzano¹¹. Così, «dans les états dispotiques, le prince peut juger lui-meme»¹², mentre «plus le gouvernement approche de la république, plus la maniere de juger devient fixe…». E ancora, anche con riferimento al diritto romano: «dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Il n’y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi quand’il s’agit de ses biens, de son honneur ou de sa vie. A Rome, les juges prononçoient seulement que l’accusé étoit coupable d’un certain crime et la peine se trouvoit dans la loi comme on le voit dans diverses lois qui furent faites»¹³.

7Ne emerge una concezione in cui il principio di legalità si incardina nella forma di governo repubblicana in un sistema di separazione di poteri¹⁴ dove il ruolo di quello giudiziario appare rigorosamente circoscritto, tanto da configurare una “giurisprudenza meccanica”, vale a dire una «incondizionata conformità del giudizio al dettato normativo»¹⁵. Il giudice, infatti, deve, nella repubblica, applicare le leggi senza valersi di alcun potere arbitrario (nella mera applicazione della norma è fissato il limite della propria funzione) e il suo ruolo si limita a quello di essere la “bouche de la loi”¹⁶.

8Il principio di legalità è ben presente anche nel pensiero di François-Marie Arouet Voltaire (1694-1778), il quale nell’opera “Idées républicaines” (1763) evidenzia che «un code criminel est absolument nécessaire pour les citoyens et pour les magistrats. Les citoyens alors n'auront jamais à se plaindre des jugemens, et les magistrats n'auront point à craindre d'encourir la haine; car ce ne sera pas leur volonté qui condamnera, ce sera la loi»¹⁷.

9Una diretta filiazione teorica delle dottrine illuministiche francesi si rintraccia nell’opera di Cesare Beccaria (1738-1794)¹⁸ il quale, con il breve trattato “Dei delitti e delle pene” (1764)¹⁹, contribuì in modo significativo allo sviluppo del moderno diritto penale²⁰.

10Anche in questo caso, l’approccio è una severa critica alla legislazione del tempo, come emerge dalle prime parole rivolte al lettore: «alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore, fatte compilare da un principe che dodici secoli fa regnava in Costantinopoli, frammischiate poscia co’ riti longobardi, ed involte in farraginosi volumi di privati ed oscuri interpreti, formano quella tradizione di opinioni che da una gran parte dell’Europa ha tuttavia il nome di leggi; ed è cosa funesta quanto comune al dì d’oggi, che una opinione di Carpsovio, un uso antico accennato da Claro, un tormento con iraconda compiacenza suggerito da Farinaccio, sieno le leggi a cui con sicurezza ubbidiscono coloro che tremando dovrebbero reggere le vite e le fortune degli uomini»²¹.

11In poche pagine – che ebbero rapida diffusione non solo in Europa ma anche in America – Beccaria riuscì a delineare con efficacia i nuovi architravi su cui le teorie illuministiche intendevano costruire il moderno diritto penale: il principio di legalità della pena («le sole leggi possono decretare le pene sui delitti; e questa autorità non può risiedere che presso il legislatore, che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale»²²); il principio di separazione dei poteri («il sovrano, che rappresenta la società medesima, non può formare che leggi generali che obblighino tutti i membri, ma non può giudicare che uno abbia violato il contratto sociale … è dunque necessario che un terzo giudichi della verità del fatto»²³); la limitazione del potere giudiziario nell’interpretazione delle leggi («né meno l’autorità d’interpretare le leggi penali può risiedere presso i giudici criminali, per la stessa ragione che non sono legislatori»²⁴); la certezza del diritto («se l’interpretazione delle leggi è un male, egli è evidente esserne un altro l’oscurità che trascina seco necessariamente l’interpretazione»²⁵).

12In conclusione, afferma Beccaria, «perché ogni pena non sia una violenza di uno o di molti contro un privato cittadino, dev’essere essenzialmente pubblica, pronta, necessaria, la minima delle possibili nelle date circostanze, proporzionata a’ delitti, dettata dalle leggi»²⁶.

13Va rilevato che nel pensiero illuministico, con specifico riferimento al principio di legalità, appaiono alquanto isolati, se non del tutto assenti, i richiami alle fonti romane, anche in quegli autori, come Gaetano Filangieri²⁷ (1752-1788) e Francesco Maria Pagano²⁸ (1748-1799), nei quali non manca un’attenzione nei confronti della tradizione romanistica²⁹.

14In Pagano anzi, non è assente un atteggiamento critico nei confronti dei giuristi romani, affermando che «i Romani G. C., come rilevasi dai frammenti, che restano ancora nel libro 47 e 48 del Digesto, scrissero molti trattati particolari, o su di ciascun delitto, ovvero su i giudizj capitali, oppure su i testimonii, e le prove. Ma non sappiamo, che alcun di loro avesse formata una generale istituzione del Dritto Criminale; e meno, che avessero ridotte le prove a generali, e scientifici principii»³⁰.

15Pare, in conclusione, che il principio di legalità, nel pensiero illuministico, sia strettamente correlato a una concezione liberale dello Stato di diritto, incentrato sulla separazione dei poteri; in tale contesto, viene riservata al potere legislativo la possibilità di limitare la sfera delle libertà individuali, al fine di evitare gli abusi sia del potere esecutivo, sia di quello giudiziario³¹.

16Ciò non significa, peraltro, che il principio di legalità – inteso come «divieto di punire taluno per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato»³² (nullum crimen sine lege), «con pene che non siano dalla legge stabilite»³³ (nulla poena sine lege) – non sia configurabile anche in altri ordinamenti giuridici, privi di quelle caratteristiche di democraticità e liberalità che caratterizzano la concezione illuministica dello Stato.

17Se, infatti, è innegabile che il principio di legalità abbia «un valore essenzialmente politico»³⁴, va rilevato come esso esprima esigenze “trasversali” di certezza del diritto³⁵, condivise da ordinamenti giuridici tra loro eterogenei e di differenti epoche storiche, garantendo, mediante la formulazione di testi normativi astratti e generali, «la possibilità – per il destinatario della proposizione normativa – di averne conoscenza allorchè deve determinarsi ad agire o a non agire in modo ad essa conforme o difforme»³⁶.

18In tale prospettiva – pur nella consapevolezza che «non si può stabilire un contenuto fisso e immutabile del principio penalistico di legalità, tale che prescinda dai suoi sviluppi nella storia e dalle caratteristiche dei vari ordinamenti che pure, almeno in linea di massima, lo accolgono»³⁷ – assumono rilievo non solo alcuni precedenti nel diritto canonico³⁸ e nella criminalistica medioevale³⁹, in special modo la Magna Charta Libertatum⁴⁰ concessa da Giovanni Senzaterra in Inghilterra nel 1215, ma, ancor prima, nell’esperienza giuridica romana.

19Invero, è possibile affermare, anche con riferimento al principio di legalità, che già nel diritto romano si rinvengono alcuni embrioni che hanno anticipato le concezioni illuministiche.

2. Il principio di legalità negli studi di diritto penale romano.

20Da quanto detto emerge come sia interessante procedere a una valorizzazione dei testi romani che per lungo tempo sono stati trascurati risentendo delle problematiche che in generale hanno interessato l’intera ricostruzione del diritto penale romano⁴¹.

21È noto che alle difficoltà di elaborazione di trattati generali di diritto penale romano abbia concorso una molteplice serie di fattori, tra loro eterogenei. Non solo la difficoltà oggettiva determinata dallo stato delle fonti, considerate «particolarmente scarse, frammentarie e di difficile interpretazione»⁴², la ritenuta mancanza dell’opera creativa della giurisprudenza classica⁴³ – tanto da indurre il Carrara ad affermare che «i Romani, giganti nel diritto civile, furono pigmei nel diritto penale»⁴⁴ – e dell’attività discrezionale dei magistrati giusdicenti, ma anche problematiche di carattere metodologico, determinate dalla difficoltà di impiegare con riferimento al diritto romano concetti elaborati dalla dottrina penalistica moderna⁴⁵.

22Peraltro, lascia perplessi la convinzione maggioritaria secondo cui i giureconsulti romani, che diedero prova di gran senso giuridico nel diritto civile, dovessero, poi, «esserne completamente orbati nel diritto criminale, che è pure una scienza sociale, cui non occorrono misteriose o più peregrine qualità intellettuali per essere conosciuta e svolta»⁴⁶.

23I primi tentativi di ricostruzione del diritto penale romano risalgono alla fine dell’800 e ai primi del 900⁴⁷. Tra questi, meritano una menzione particolare le opere del Mommsen⁴⁸ e del Ferrini⁴⁹, nelle quali viene affrontato, pur con differenti approcci metodologici, anche il tema della legalità delle pene nel sistema romano.

24Il Mommsen, che privilegia un’analisi storica, sostiene che la lex Valeria segna l’inizio del diritto penale pubblico romano e che da questo momento «es giebt in Rom fortan kein Delict ohne Criminalgesetz, keinen Strafprozess ohne Prozessgesetz, keine Strafe ohne Strafgesetz. Die magistratische Willkür ist keineswegs beseitigt; auch jetzt kann der Magistrat, soweit einerseits das Kriegsrecht, andrerseits die städtische Coercition reichen, ohne festes Delict, ohne festen Prozess, ohne festes Strafmass nach Ermessen ahnden; aber es besteht neben dieser nicht gebundenen magistratischen Coercition die gebundene magistratische Judication»⁵⁰.

25Il Ferrini – improntato, a differenza del Mommsen, all’esigenza della costruzione dogmatica, con un approccio di tipo “pandettistico”⁵¹ – pur evidenziando che «manca in Roma una legislazione organica del diritto penale»⁵² e che «il diritto punitivo romano per la mancanza di coesione, per le molteplici lacune, che sotto l’impero lasciavano larga parte all’arbitrio, per la diversa natura della procedura non ha potuto offrire materia ad un’elaborazione scientifica pari a quella del diritto privato»⁵³ – riconosce che «il fatto contrario alla pubblica disciplina non suole essere punito, che per disposizione della legge penale»⁵⁴, anche se «in via di principio nulla si oppone a che possa essere punito extra ordinem o per eccezionale retroattività della legge posteriore»⁵⁵. Aggiunge, inoltre, che «il reato è considerato come una infrazione di una norma giuridica. Se la norma non c’è, e norma qui deve assumersi per divieto contenuto nel vigente diritto positivo, non c’è neppure il fatto punibile»⁵⁶.

26Nella prima metà del ‘900 – nell’ambito di nuovi impulsi della scienza romanistica penalistica, che allarga il campo delle sue indagini agli istituti sostanziali e processuali del diritto criminale⁵⁷ – differente concezione del ruolo della legge nella definizione del reato è espressa dal Brasiello, il quale individua dei criteri metodologici di ricerca in materia penale accentrando la sua indagine sulla repressione criminale e sull’analisi delle pene⁵⁸. In tale prospettiva, secondo l’autore, nel campo penalistico «i Romani hanno prima sentito il bisogno di sanzionare anzi che riconosciuto che vi era un precetto che andava osservato: quindi hanno represso un fatto prima di avvertire che esso rappresentava un illecito. Piuttosto che aversi un fatto illecito pel diritto che non avesse sanzione, sarà sorta più volte una sanzione prima che si vedesse che esisteva un illecito: la sanzione, insomma, avrà preceduto il riconoscimento del precetto giuridico»⁵⁹.

27Più di recente, il Gioffredi⁶⁰, pur consapevole che la materia penale è stata meno elaborata dalla giurisprudenza romana rispetto a quella di diritto privato, a causa dell’intervento autoritativo dello Stato, ne ha prospettato una rivalutazione, evidenziando che i giuristi conoscevano gli istituti oggi definiti “di parte generale”, ma li trattavano casisticamente non costruendovi intorno un sistema⁶¹. In ogni caso, la lettura delle opere dei giuristi romani favorisce «l’idea di un diritto penale progredito, soprattutto quando in età più tarda essi creano un’articolazione di norme connettendo leges, costituzioni imperiali e senatoconsulti»⁶².

28Va peraltro rilevato che le indagini sul principio di legalità – nonostante un significativo sviluppo degli studi su molteplici temi di teoria generale⁶³, ampi settori della procedura e della repressione criminale⁶⁴ e interi periodi storici⁶⁵ – paiono tuttora trascurate, probabilmente in ragione della diffusa convinzione di una estraneità di tale principio alla tradizione romanistica.

3. Il principio di legalità nelle fonti romane: il periodo arcaico e preclassico.

29Come si è messo in luce, il principio di legalità sembra essere nato con l’Illuminismo, tant’è che i brocardi latini ‘nulla poena sine lege’, ‘nulla poena sine crimine’ e ‘nullum crimen sine poena legali’ vengono ricondotti all’opera del Feuerbach⁶⁶, criminalista tedesco vissuto a cavallo tra il XVIII e il XIX secolo⁶⁷ che «rappresenta il punto di passaggio tra la concezione giuridico-penale dell’illuminismo e la moderna scienza giuridico-penale, tra la filosofia del diritto penale del Settecento e la scienza del diritto penale dell’Ottocento»⁶⁸.

30Tale convinzione esclude, per converso, che lo stesso trovasse una qualche espressione negli ordinamenti giuridici dei secoli precedenti, in particolare nell’esperienza giuridica romana⁶⁹, spesso accumunata dagli illuministi in un giudizio critico con il diritto medievale⁷⁰.

31Invero, questa netta discontinuità pare attenuarsi di fronte ad una ricostruzione delle fonti romane nelle quali si rinvengono, pur con le inevitabili differenziazioni dei vari periodi storici, gli embrioni dei più importanti principi che, a distanza di secoli, spesso senza la consapevolezza delle loro radici, saranno poi sviluppati e posti a fondamento del moderno diritto penale.

32Nell’età arcaica, la repressione penale romana appare ispirata a principi religiosi: il movente dell’intervento statale non è tanto la punizione di un crimine, ma l’esigenza di ristabilire la pax deorum, cioè la relazione di amicitia fra la civitas e i suoi dei⁷¹. Infatti il rex, come sommo sacerdote, ha il potere di sanzionare i comportamenti lesivi che hanno esposto la collettività alla vendetta celeste⁷².

33Ampie tracce di questo sistema punitivo fondato sull’espiazione sacrale conservano le legesregiae, che non configurano un sistema organico di norme, ma lasciano ampio spazio tanto alla libera coercizione del re, quanto alla persecuzione privata del gruppo dell’offeso⁷³. Nella repressione degli illeciti – che verso la fine della monarchia sono caratterizzati da una progressiva laicizzazione⁷⁴ – il rex, sia in veste di sacerdote che di comandante militare dotato di imperium, «non è vincolato da norme né da procedure prestabilite ed è libero di adottare, non solo nei riguardi dei soldati ma anche di qualsiasi altro trasgressore, tutti i rimedi che gli sembrano necessari per la repressione del crimine»⁷⁵.

34Con il passaggio alla repubblica, al re succedono i supremi magistrati della civitas. A essi viene riconosciuto un ampio potere di coercitio⁷⁶, sempre basato sull’imperium, che si esplica nella determinazione dei fatti punibili e delle pene da irrogare⁷⁷. Si è affermato che «in quest’epoca non vi è processo, non vi sono vere pene, e non vi è, per conseguenza, ancora un vero diritto penale»⁷⁸; tanto meno è possibile individuare un principio di legalità⁷⁹.

35Una prima forma di tutela dei diritti di libertà dei cittadini è ravvisabile nella provocatio ad populum⁸⁰, introdotta da tre successive leggi (la lex Valeria del 509 a.C.; la lexValeriaHoratia del 449 a.C. e la lexValeria del 300 a.C.) per evitare che il potere di coercitio potesse degenerare in arbitrio.

36Nonostante qualche opinione contraria⁸¹, non pare che nella provocatio possa ravvisarsi una prima manifestazione del principio di legalità, perché non consentiva una previa definizione né dei reati né delle pene ma rimetteva soltanto al giudizio del popolo la valutazione su un determinato comportamento⁸²; la decisione del popolo inoltre non era vincolata all’applicazione di leggi preesistenti, risolvendosi in un giudizio più politico che tecnico⁸³, e presentava molteplici limitazioni (solo per le pene più gravi, mentre per le rimanenti continuava la coercitio del magistrato⁸⁴, solo per i cittadini romani, solo in Roma e nell’ambito del pomerium)⁸⁵.

37Il processo comiziale svolse la sua funzione fino alla fine del III secolo, in coincidenza con l’espansione territoriale di Roma. Tale forma processuale cominciò a presentare presto alcuni inconvenienti, in quanto le questioni portate davanti alle assemblee richiedevano particolari cognizioni tecniche e una procedura più snella, adatta ai nuovi tempi⁸⁶. Fu così che a partire dagli inizi del II secolo il senato cominciò ad affidare ai consoli o a uno dei pretori la repressione di alcuni crimini particolarmente gravi che avrebbero dovuto dar luogo a un processo davanti ai comizi⁸⁷. Quaestiones di natura affine furono disposte in seguito anche dal popolo, su iniziativa dei tribuni della plebe⁸⁸. Magistrati vennero poi «incaricati ex senato consulto, prima della lexSemproniadecapitecivis⁸⁹, di reprimere specifici fatti che suscitavano allarme sociale, attraverso lo schema di apposite quaestionesextraordinem»⁹⁰.

38Le repressioni a carattere straordinario vengono così progressivamente cedendo il posto a tribunali stabili (quaestiones perpetuae)⁹¹; si assiste pertanto alla creazione di giurie ordinarie permanenti, legislativamente create per reprimere determinati crimini nell’interesse della comunità⁹². Col tempo risultano determinati i crimina perseguibili tramite iudiciumpublicum e sanzionati da pene legislativamente prefissate, di natura personale o patrimoniale⁹³.

39In questo periodo storico, pertanto, la legge romana ha come base l’istituzione di una procedura, la creazione di una giuria per la cognizione di un fatto e per l’affermazione o negazione della responsabilità di coloro che venivano accusati; a tale affermazione consegue automaticamente una pena fissa, in quanto la legge dà l’elenco dettagliato dei fatti punibili⁹⁴ mediante previsioni generali e astratte valevoli per il futuro⁹⁵.

40I tribunali a carattere permanente determinano la costituzione di assemblee ristrette di giudicanti e contribuiscono quindi a spogliare la materia penale della “coloritura politica”, che era propria del periodo precedente, e a dare a essa “tecnicismo e autonomia”⁹⁶.

41Si può affermare che tale sistema penale si ispira strettamente al principio di legalità: «solo il fatto descritto come criminoso in una legge rappresentava un crimen, un delitto, il cui autore dovesse subire una pena; solo la pena precisamente prevista da una legge per quel delitto poteva essere oggetto della condanna da pronunziarsi contro il suo autore. … Le pene, per parte loro, erano rigide, poiché all’organo giudicante mancava qualsiasi potere di adattarle discrezionalmente alla gravità del delitto»⁹⁷.

42I germi del principio di legalità si ritrovano in un passo di un’orazione ciceroniana:

43 «Cic. p. Rab. post. 5,12: Ubi est igitur sapientia iudicis? In hoc, ut non solum quid possit, sed etiam quid debeat, ponderet, nec quantum sibi permissum meminerit solum, sed etiam quatenus commissum sit. Datur tibi tabella iudici. Qua lege? Iulia de pecuniis repetundis. Quo de reo? De equite Romano. At iste ordo lege ea non tenetur. ‘Illo’ inquit ‘capite’ quod erat in Postumum, quod in Gabinium iudex esses, nihil Gabinio dato cum in eum litis aestimares. ‘At nunc audii’. Reus igitur Postumus est ea lege qua non modo ipse sed totus etiam ordo solutus ac liber est.»

44dove l’arpinate si sofferma sulla lettera della legge, che non sarebbe dovuta essere applicata a Postumo, in quanto la lex Iulia de repetundis⁹⁸ doveva colpire solo i governatori concussionari di rango senatorio, non i cavalieri.

45Correlato al principio di legalità è anche quello della irretroattività della norma penale⁹⁹ – ritenuto coessenziale al primo dalla moderna dottrina penalistica al fine di garantirne piena effettività¹⁰⁰ – così come risulta da un passo sempre di Cicerone:

46 «Cic. Verr. 2,1,42,108: In lege Voconia non est ‘fecit fecerit’, neque in ulla praeteritum tempus reprehenditur nisi eius rei quae sua sponte tam scelerata et nefaria est ut, etiamsi lex non esset, magnopere vitanda fuerit. Atque in his ipsis rebus multa videmus ita sancta esse legibus ut ante facta in iudicium non vocentur; Cornelia testamentaria, nummaria, ceterae complures, in quibus non ius aliquod novum populo constituitur, sed sancitur ut, quod semper malum facinus fuerit, eius quaestio ad populum pertineat ex certo tempore.»

47L’arpinate sostiene che in nessuna legge è prevista la punizione per un fatto passato e che molte disposizioni di legge non consentono che si sottopongano a giudizio azioni compiute precedentemente.

48Sempre Cicerone afferma un principio divenuto fondamentale nell’odierno ordinamento, vale a dire il principio ‘nulla poena sine iudicio’¹⁰¹, o più precisamente il principio che sancisce il diritto a un processo “giusto” ed “equo”, che affonda le proprie radici nell’istituto della provocatioadpopulum della respublicaromana¹⁰² e che è riportato nella proCluentio in modo assai esplicito¹⁰³:

49 «Cic. p. Cluent. 3,7: Ego me, iudices, ad eam causam accedere quae iam per annos octo continuos ex contraria parte audiatur atque ipsa opinione hominum tacita prope convicta atque damnata sit, facile intellego; sed si qui mihi deus vestram ad me audiendum benivolentiam conciliarit, efficiam profecto ut intellegatis nihil esse homini tam timendum quam invidiam, nihil innocenti suscepta invidia tam optandum quam aequum iudicium, quod in hoc uno denique falsae infamiae finis aliqui atque exitus reperiatur. …»

50Secondo Cicerone «nulla è tanto terribile per un uomo quanto l’ostile voce pubblica, nulla tanto desiderabile per un innocente vittima di tale ostilità quanto un equo giudizio, perché solo in questo è possibile reperire un punto fermo che faccia cadere le false diffamazioni»¹⁰⁴.

51Con la locuzione ‘aequum iudicium’ Cicerone «intendeva sottolineare che non ogni iudicium, pur svolto in conformità al rito accusatorio, proprio delle quaestionesperpetuae, può essere qualificato ‘aequum’. Un iudicium può essere considerato processualmente ‘aequum’ soltanto nel caso in cui il dibattito fra accusato e accusatore si svolga … in condizione di effettiva ed assoluta parit໹⁰⁵.

4. (Segue): da Augusto a Giustiniano.

52Con l’avvento di Augusto il panorama cambia profondamente, in quanto si afferma un nuovo sistema di repressione criminale, la cognitioextraordinem, la quale presenta caratteristiche che, almeno nella sua fase iniziale, incidono sul livello di legalità raggiunto dalla precedente procedura.

53La cognitio, infatti, è attuata dal princeps o da un suo delegato, magistrato o funzionario imperiale, e trova applicazione tanto per figure nuove di illeciti criminosi, quanto per crimini già rientranti nella previsione legislativa, ma per i quali appare opportuna una sanzione diversa da quella fissata dalla legge¹⁰⁶. Inoltre non bisogna dimenticare che l’imperatore può avocare al proprio tribunale tutti quei fatti che appaiono degni di punizione, pur non previsti da alcuna legge (creando così nuovi crimini straordinari); oppure quei fatti già previsti da una legge, ma per i quali si ritiene necessario introdurre sanzioni più elastiche e variabili (per esempio quando è necessario tener conto di circostanze aggravanti o attenuanti)¹⁰⁷.

54Gli organi della cognitio extra ordinem possono fissare a loro arbitrio la sanzione essendo liberi dall’osservanza delle leggi; non essendo vincolati alla procedura ordinaria, non necessitano di una autorizzazione per applicare una pena diversa¹⁰⁸.

55Gli estesi poteri dell’organo giudicante, nel condurre il processo e nel determinare la sanzione da comminarsi, favoriscono una indubbia limitazione del principio di legalità¹⁰⁹, anche se col tempo essa viene progressivamente attenuata dall’intervento di disposizioni imperiali che, come si dirà in seguito, tendono a fissare un regolamento per l’intera materia¹¹⁰.

56D’altra parte si può constatare nei giuristi classici l’elaborazione di una serie di principi, non strettamente limitati alla legalità della pena e dell’illecito, che contribuiscono a delineare un sistema garantista, anche sul piano processuale, a tutela delle libertà personali.

57In questa prospettiva sono interessanti le osservazioni di Callistrato, che afferma il principio di personalità della pena, in quanto ognuno doveva essere punito per le proprie azioni e non per quelle altrui¹¹¹:

58 «D. 48,19,26 (Call. 1 de cognit.): Crimen vel poena paterna nullam maculam filio infligere potest: namque unusquisque ex suo admisso sorti subicitur nec alieni criminis successor constituitur, idque divi fratres Hierapolitanis rescripserunt.»

59e di Ulpiano¹¹²:

60 «D. 48,19,18 (Ulp. 3 ad ed.): Cogitationis poenam nemo patitur.»

61 «D. 50,16,131 pr. (Ulp. 3 ad leg. Iul. et Pap.): Aliud ‘fraus’ est, aliud ‘poena’: fraus enim sine poena esse potest, poena sine fraude esse non potest. poena est noxae vindicta, fraus et ipsa noxa dicitur et quasi poenae quaedam praeparatio.»

62nelle quali è rinvenibile la concezione di un diritto penale incentrato sul fatto illecito, rifuggendo da concezioni soggettivistiche e personalistiche¹¹³.

63Nell’ultimo passo si dice che vi può essere frode senza pena, ma non pena senza frode. In questo contesto fraus è sinonimo di crimen, delictum, maleficium, tutti termini che indicano un comportamento antigiuridico. La pena, prosegue Ulpiano, è la conseguenza del danno arrecato. Il reato si identifica con lo stesso danno ed è un presupposto della pena¹¹⁴.

64Tuttavia la sorprendente attualità dei testi romani si rinviene soprattutto con riferimento al principio di legalità, che appare già espresso chiaramente in tre testi classici, l’uno di Marciano, l’uno di Ulpiano¹¹⁵, l’altro di Modestino¹¹⁶:

65 «D. 48,16,1,4 (Marc. l. sing.): … nam, ut Papinianus respondit, facti quidem quaestio in arbitrio est iudicantis, poenae vero persecutio non eius voluntati mandatur, sed legis auctoritati reservatur.»

66 «D. 50,16,131,1 (Ulp. 3 ad leg. Iul. et Pap.): … poena non irrogatur, nisi quae quaque lege vel quo alio iure specialiter huic delicto imposita est: …»

67 «D. 48,4,7,3 (Mod. 20 pand.)¹¹⁷: … quamquam enim temerarii digni poena sint, tamen ut insanis illis parcendum est, si non tale sit delictum, quod vel ex scriptura legis descendit vel ad exemplum legis vindicandum est.»

68Nel primo passo, Marciano, riportando l’opinione di Papiniano, afferma che l’analisi del fatto è una prerogativa del giudice, ma la pena non è riservata al di lui arbitrio, ma all’autorità della legge¹¹⁸.

69Nel secondo frammento Ulpiano dice che si può infliggere una pena solo se imposta dalla legge o da qualche altra fonte giuridica. Modestino infine afferma che non si deve punire il delitto se non è definito nel testo di legge o sia interpretato il testo di legge in via analogica.

70L’ammissione dell’analogia non pare essere elemento decisivo per escludere l’esistenza del principio di legalità. Infatti, il procedimento analogico incide, a ben vedere, più sotto il profilo della tassatività – che costituisce «lo sbarramento esterno della fattispecie stessa, impedendo che essa possa essere riferita ad ipotesi non ricomprese nella sua dimensione normativa astratta»¹¹⁹ - che su quello della legalità. Certo, i due aspetti sono tra loro connessi, tant’è che con riferimento ai moderni sistemi penali che escludono il ricorso all’analogia si parla di “stretta legalità”¹²⁰, ma è altresì innegabile che il principio di legalità non possa dirsi violato (ma al più soltanto attenuato nel suo rigore) nei casi in cui sia ammessa l’analogia¹²¹. In tale prospettiva, è stato evidenziato che nel diritto moderno «non esiste … una necessaria correlazione, ma soltanto una consolidata tendenza, tra ordinamento liberal-democratico e divieto di analogia, come comprova il fatto che in paesi di radicata tradizione democratica, quali i Paesi scandinavi e l’Inghilterra, non esiste un tale espresso divieto, senza che con ciò siano scosse le garanzie dei destinatari della norma penale»¹²². Del resto, come rilevato da autorevole dottrina, con il procedimento analogico «si tende in fondo ad applicare una legge vigente, sia pure espressa per casi diversi (ma simili) da quello che si tratta di definire»¹²³.

71Non manca, poi, nel diritto romano classico l’affermazione di un principio di stampo processualistico, divenuto fondamentale negli ordinamenti moderni, quale il principio ‘in dubio pro reo’¹²⁴, che ha le sue origini in un testo di Ulpiano, che riporta un rescritto dell’imperatore Traiano:

72 «D. 48,19,5 pr. (Ulp. 7 de off. proc.): Absentem in criminibus damnari non debere divus Traianus Iulio Fontoni rescripsit. sed nec de suspicionibus debere aliquem damnari divus Traianus Adsidio Severo rescripsit: satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari. …»

73Secondo il giurista, l’imperatore Traiano statuì in un rescritto che era meglio che restasse impunito un delitto di un reo piuttosto che condannare un innocente; più precisamente doveva essere preminente la tutela dell’innocente e non la punizione del colpevole: quindi nel dubbio si doveva decidere in favore dell’imputato¹²⁵.

74Va infine rilevato come il principio di legalità assume nuovo impulso e nuove connotazioni nel periodo postclassico. Per reazione alle disfunzioni, sempre più marcate, favorite dall’ampia discrezionalità di giudizio concessa dalla cognitio extra ordinem – tanto da determinare un’amministrazione della giustizia corrotta, con «enormi parzialità e sperequazioni»¹²⁶ – le costituzioni imperiali (leges generales) tendono, da un lato, a identificare con precisione minuziosa tutte le possibili figure criminose e a fissare per ciascuna una pena determinata, dall’altro a lasciare ai giudici il solo compito di accertare se l’ipotesi criminosa si sia o meno verificata¹²⁷. Viene meno, dunque, il potere discrezionale dell’organo giudicante – che nel nuovo assetto politico, in ragione della “burocratizzazione della funzione giudiziaria”¹²⁸, assume una stretta dipendenza dall’imperatore – in quanto le pene per i vari crimina non possono essere graduate dal giudice secondo criteri di valutazione personali, per evitare qualsiasi forma di arbitrio¹²⁹.

75In sostanza, «si passa dalla discrezionalità della pena, tipica della cognitio extra ordinem del Principato, alla pena fissa; l’orientamento del sistema delle pene può dirsi, da un lato, ispirato al principio di legalità (nel senso che al giudice viene tolta ogni possibilità di arbitrio nel quale può sfociare la discrezionalità) ma, dall’altro, impedisce una completa e serena considerazione del reato nelle sue concrete manifestazioni. E, così, Giustiniano, pur recependo il sistema postclassico, ne impone un’applicazione clemente in modo da temperare in concreto il rigore astratto della legge»¹³⁰.

76Ne emerge, in conclusione, un marcato “legalitarismo”¹³¹, incentrato sulla «prevalenza della legge su ogni altro precetto e (sul)l’esigenza che la legge venga rispettata dai vari organi dello Stato». Infatti, «riconosciuto il potere legislativo al solo imperatore e identificata la legge con la costituzione imperiale avente contenuto generale e astratto, era naturale pretendere che nessun atto (nemmeno dell’imperatore) potesse derogare alla legge e in ispecie che i giudici la osservassero e la applicassero»¹³².